一、变法心态与文人政治
在90年代市场经济和以法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议应当如何进行立法，应当如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“
宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。
而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、
刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的
宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，我们习惯于修改
宪法，而不习惯于解释
宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有
宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距，导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃，整个社会没有对法的信仰，也不会遵从法的权威，更不会认同以
宪法而产生的政治权威。
正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致
宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，[３１]由此导致了“制度断裂”。[３２]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，[３３]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策的话语策略，借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性，但另一方面，这种论证有可能将
宪法问题意识形态化，由此是不是坚持“
宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的
宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底
宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦
宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于
宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是
宪法司法化就不是由“
宪法”说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，有人主张自由主义，有人主张权威主义，有人引用联邦党人，有人引用霍布斯卢梭，那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算，其结果要么导致的
宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取
宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。
更为严重的是，当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将
宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”，[３４]将宪政理解为简单的修改
宪法，仿佛设计一套完美的
宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[３５]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“
宪法至上”的宪政原则就是希望在
宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在
宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在
宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[３６]
二、
宪法：“司法化”与“政治化”
整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此，如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下来修改我们的法律制度，哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在
宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。
在此，问题的关键在于我们所说的
宪法究竟是什么？
宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上，“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的，因此，“法律”就是“立法”；而“法”则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，总之，“法”不是人为理性的建构，而是人对这种根本法则的发现。[３７]按照这种区分，“法律”是我们可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。
在
宪法司法化的理论背景下，
宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，由此，从保护公民权利的角度讲，
宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的
宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的
宪法条款都可以司法化。其次，我们的
宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，
宪法并不能简单地理解为法律。 在法理上，法律是由立法机构的制定的，但是，立法机构制定法律的合法性何在呢？为什么不由司法机构来制定法律呢？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的，这个“高级法”就是
宪法。因此，
宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”（legislator）绝不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是体现神意的“国父”（founding father），这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。 由此，
宪法就是建国之法，是关乎一个民族的生存的根本大法。
宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，
宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。
