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《司法审查与宪法》译序

  认识到这一点对我们建设自己的宪法审查制度有重要意义。中国学术界似乎有某种观点认为,司法审查在美国是一种偶然事件的产物。这种认识其实是借此否定中国借鉴司法审查制度的可能性,是以文化上的偶然性来论证制度上的阻隔性。其实,马歇尔变革之所以必然,是因为其内在的动力在于人们对于秩序和权力制约的呼唤。而这种要求在任何地方都是相同的,所以其前提是一样的。我们虽然不一定要采用这种制度,但我们完全可以以自己努力在中国创造出必然的合理的宪法审查机制。
  第四,本书总结和考察了司法审查步入现代阶段后出现的难题,这些难题隐藏在司法自我约束、司法能动主义、解释主义等之间的现代争论当中。现代司法审查以常规方式来制约宪法,意味着,司法可以审查的范围不再局限于甚至不再是那些重大而特殊的政治事件,任何涉及个人权利的情形都可能纳入司法审查的对象。但保护范围的扩大是以司法权的扩张为代价的。第二时期的司法审查的基础是并列的政府各部门之间保持平衡,现代司法审查的基础却成为法官对宪法的关系,与其它政府部门无关。宪法的约束成为了法官的约束,这是有很大危险的。这种危险就在于,宪法的法律化忘记了法律本身应有的限度,斯诺维斯冷竣指出,在这个过程中,我们忽视了美国政治生活中的真实违宪行为,也忽视了法院在处理这些问题时的全然无力。我们按照布朗诉教育委员会案及其对公立学校种族隔离的谴责来理解宪法实施,而忽略了之前整个世纪对黑人权利的更严重的侵犯。这些侵犯包括否认基本物质保护;否认意义深远的正当程序;否认投票权。我们对宪法最严重的侵犯来自二战期间对日裔美国人的羁留以及1950年代麦卡锡主义及其早期示威运动的过分行径。这些侵犯也无法受到法院的制约。所以基本法法律化的一个主要后果是遗忘了宪法根本没有得以实施的领域及时期。


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