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《司法审查与宪法》译序

   我认为马歇尔的伟大正是在于他这种强调尊重秩序的法律人精神,在制度制约下创造未来的智慧与勇气。我们在评价一个人的历史贡献时,更应当看到他对人类文明发展的持久贡献,而不是一时之征服。马歇尔是以法律人的方式实现伟大变革,他有意志,更重要的是他有将宪法落到实处的具体行动。他虽然承认革命在有时的不可避免,但更注重以常规的政治生活来避免革命的孤注一掷。这种法律精神和气质也影响到后来的法律人,比如“萨耶、韦克斯勒、伊利,他们都在尽力创造这种顺应性,而不是摧毁制度。他们的努力既证明了宪法作为某种法律的完整性,也表明法律在制约多数权力方面所具有的吸引力。”(页207)正是这种一代一代人累积的努力使今天的司法审查比以前更为强大。
  第三,更重要的是,通过本书,我们认识到,司法审查,包括被认为是其里程碑的马伯里诉麦迪逊案,都是历史的必然,不是一种偶然现象或事件。在作者看来,真正对现代司法审查作出巨大贡献和推动的,其实还不是马伯里案,而是马伯里案后几十年马歇尔那些伟大判决意见的稳步发展,比如麦卡洛克案、达特茅斯案、弗莱切案、甚至马歇尔作为少数意见的奥登案等。马歇尔的变革之所以让人接受,除了他的智慧与策略外,主要还是因为他的变革建立在第二时期共识基础上的:他所举的明显违宪例证实际上照抄了坎普案中塔克法官司法意见的一节;他提到的“这个国家的最高法律”附和了詹姆斯•威尔逊的用法;而他的论述——“与宪法相抵触的法案无效”是我们必须“注意”的原则——也直接来自佩特森在莱思案中的观点。(页112)正如作者指出,“尽管马歇尔的变革对现代司法审查的发展至为关键,但如果没有一种有利的环境,他也不可能取得成功。美国人从英国那里继承的对有限政府的信奉,是这种有利环境的第一个要素。第二个要素是大家一致同意立法全能的终结以及违宪法案的无效,这一点自独立以来变得非常明显。最后一个要素是通过第二时期的辩论,使反对司法部门审查违宪法案的意见销声匿迹。”(174)而在这之后,基本法的法律化直到十九世纪中叶才发生的,也就是说,人们慢慢而又稳步接受了了马歇尔将成文宪法作为最高普通法来对待的方式。它发展缓慢,但也逐步走向成熟。


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