|
中国的法律实践其实并不符合双方任何一面的建构。现代以前的调解其实主要是在国家法律制度之外的社区中进行的。正规法庭的主要手段其实是断案，而不是调解。县令调解其实只是儒家的理念，不是其实践。这是我从相当大量的诉讼案件档案中得出的一个经验结论。6过去许多学术研究都把官方的构造等同于历史实践，其实是歪曲了历史的真实。从实践上来说，法庭调解其实并不是儒家法庭的实际行为，只是它的表达、它的理想建构。中国前现代的法庭，从实践来说主要是一个进行判决而不是进行调解的法庭。
法庭这样的实践说明的是清代的法律和治理既有它道德性意识形态的一面，同时也有它非常实际的一面。地方县官体现的其实是两者的结合，我曾称之为“实用道德主义”。结合道德高调的意识形态和十分实际的法庭实践其实是它未经明言的逻辑，也是它之所以能够长期维持顽强的生命力的原因之一。
这里，让我简短地谈谈相关话语的研究及其与实践的关系。一般的研究只分析官方话语。民间话语，尤其是农民的话语，因为缺乏资料，不容易掌握。但我们不必完全局限于官方表达的分析。如果我们着眼话语实践，区别意识形态化了的官方话语及其实用话语，我们就可以看到在官方表达层面底下的运作实际。例如在汪辉祖的著作中，两种话语即并存不悖。其中有当时已经公式化了的一些理想仁政和道德的表达，也有关于实际运作的实践话语。后者显示：调解是民间所为，明判是非的断案乃是法庭所用。儒家仁政理想把民事纠纷当作不重要的“细事”，但地方官员在治理实践中，“细事”的处理其实十分重要。而在处理这样的“民事“案件中，清代法庭实际上经常按法律明判是非。
进入现代，我们可以看到国民党统治下模仿德国民法典的中华民国民法典本身其实也相应社会现实而做了适当的修改。最显著的例子是"典"地制度。西方没有这个制度。德国民法典只有买卖、租佃、抵押和质权的制度，没有“典”的概念。中华民国民法最后是使用了民间原有的词“典”，用来表达这样一个中国的比较独特的保留回赎权的土地买卖和借贷制度。这是法律的实用话语，和它原先全盘移植德国现代法律的用意不同。
进入中华人民共和国，一个很重要的变化是民间社区调解的正规化以及法律化。同时，法庭开始大规模进行调解，完全不同于前现代的中国法庭。我们可以说，真正普遍地进行调解的法庭，并不是中国法律前现代的传统；它其实是中国共产党的发明。
同时，中国的所谓调解和西方人心目中的调解很不一样。它可以用相当程度的强制性手段，包括法官明确对当事人说明法庭的立场，其隐含的意思也就是如果当事人不接受法庭的调解，法庭就会依法判决。另外法庭也可能动员当地的党、政组织，对当事人施加压力，或者是赋予当事人实质性的利益刺激（诸如安排好的工作、解决住房问题等等），凭这种办法来调解解决纠纷(尤其是离婚案件)。更显著的是法官的调查研究行为——深入现场，访问当事人和社区领导及亲邻，了解实际情况，尽可能在真实确切的知识的基础上进行调解。这种行为延续至今。在西方的按钟点计算收费的法律制度之中，这是完全不可想象的。这本身也是上面讨论的革命认识论传统的一个体现。这些都超出了西方概念之中?quot;mediation"可能使用的手段，它是现代革命政党在一定历史条件下的独特产物，具有它独特的未成文的逻辑，既不同于任何西方形式饕宓睦砺劢ü梗膊煌诜炊匀涛骰谋就磷试绰壅呦胂笾械闹泄撤ㄖ啤?br> 其实，中国前现代法律传统的可取之处不一定在于它对自己的不符合实践的表达。诉讼案件档案显示了清代法律实践中出人意料的一种社会公正精神。上面已经提到了“典”的制度：它赋予不幸被迫典卖土地的小农以相当有利的、几乎是无限期的回赎权，并且是以原价回赎的权利。同时，清代法庭相当普遍地禁止超过月利三分的“违禁取利”。再则是佃农的“田面权”，成文法律虽然没有给予正式认可，但是我们可以看到，法律实践对这种保护租地人权利的民间习惯基本是放任的。当然，社会公正绝对不能说是当时法制的主导思想，但这种法墒导穆呒匀徊皇袢罩档媒杓囊桓龃场?/p>
|
