3、理论不透彻
虽然与规范相比,理论始终走在前面,但这并不意味理论已经完美和透彻。首先,在行政诉讼领域,现有理论对申辩禁止不利变更的论述,大多只限在变更判决中,只有极个别持扩展观点[32]。显然,这个范围太窄,无以表达申辩禁止不利变更原则的全部内容。其次,在行政复议领域,虽然大多数学者都认为申辩禁止不利变更原则应适用在行政复议的所有领域,但在论证该原则的适用规则时,却又毫无例外地都以对行政处罚的变更决定为例进行论证。这样论证出来的适用规则,不仅没有普适性,而且使原则的适用与原则的内容不相匹配。最后,现有的理论都在论证行政复议和行政诉讼领域的申辩禁止不利变更,但对行政程序领域的申辩禁止不利变更却毫无涉及。
(二)克服建议
面对障碍,我们充满信心,因为我们的努力和思考,会给我们找到克服的途径:
1、理论要完美
没有成熟的理论,就没有成熟的实践,要克服以上这些障碍,我们首先必须完美我们的理论。首先,如上所述,申辩禁止不利变更原则是否仅适用在变更判决中,在其它判决中,如重作判决和撤销判决中是否也适用?另外,处罚法所规定的申辩禁止不利变更是否仅限在行政处罚领域,在其它对公民权益有重大影响的领域,如行政许可、行政征收等领域,是否也应该适用该原则?即申辩禁止不利变更原则的适用范围到底有多大,它的全部内容和完整形态是什么。其次,该原则的适用规则如何。在不同情况下,该原则的适用规则肯定有所不同,我们不可能把处罚变更领域的适用规则照搬到其它领域。而且,任何原则都有例外,周延而清晰的例外情形,对任何一个原则来讲都致关重要,但对申辩禁止不利变更原则的例外情形,我们却缺乏注意和论证,……如此等等。
总之,遮盖在申辩禁止不利变更原则上的神秘面纱,还远没被揭开,为了能端详到她的美丽面容,我们必须继续努力!
2、渐进的立法修改
理论的完美不是为了孤芳自赏,而是为了指导实践。现实中与申辩禁止不利变更原则相反的规范,必须予以废除,同时又要用新的规范把该原则确立下来。所有这些都必须在理论论证成熟的基础上,通过渐进的立法修改来完成。
具体而言,首先要修改的是《
行政诉讼法》。第十届全国人大已把修改《
行政诉讼法》,列入本届人大的立法计划中,因而我们在修改《
行政诉讼法》时,应适时废除那些与申辩禁止不利变更原则不一致的条款,同时增加确立申辩禁止不利变更原则的条款。其次,要修改的是《
国家赔偿法》。其实《
国家赔偿法》的许多条款已不适应形势的需要,对《
国家赔偿法》中的赔偿范围和赔偿标准等进行修改势在必行,而其中第
8条所规定的复议可以加重不利的条款自然也应一并予以废除。最后,尽早制定统一的《行政程序法》也是我们既定的目标。在该法的制定过程中,我们更应使申辩禁止不利变更这项重要的程序权利扩展到更广泛的行政行为领域。至于《
行政复议法》,由于该法于1999年才制定,在短期内没有进行大规模修改的必要。因而对其与申辩禁止不利变更不一致的规定,我们或者可以对其第28条进行个别条款的修改,或者可以在修改《
行政诉讼法》时一并加以规定。