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申辩禁止不利变更 ——一个不断扩展的行政法基本原则

  (2)上诉中的适用。有学者指出,“禁止不利变更既然源于上诉不加刑,在二审程序(指行政二审)中继续沿用是不证自明的一般逻辑。”[10]
  (3)程序违法案件的中适用。应松年教授指出按照《行政诉讼法》第54条的规定,对违反法定程序的行政行为,法院一概判决撤销,这对突出行政程序的重要性确实起了很大的作用,但按目前的规定来看,撤销以后的法律效果对原告来讲并不理想。因为《若干问题解释》第54条第2款规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法55条的限制。”而《行政诉讼法》第55条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”这意味着对违反法定程序而被法院撤销的具体行政行为,行政机关可以重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这个结局对胜诉的原告来讲不仅毫无意义,而且增加了讼累。
  因此,他认为在修改《行政诉讼法》时,必须重新考虑对行政主体程序违法的责任追究机制,具体的应按以下方式来完善:“一方面,对不涉及第三人利益而单纯对原告施加不利影响的行政行为,该行为因违反法定程序被撤销后,法院不得判决被告重新作出具体行政行为,行政机关也不得自行重新作出行政行为;另一方面,对于授益行政行为,除非受益人存在过错,法院和行政机关均不得仅以该行政行为程序违法为由将其撤销,但如果此授益行政行为的实施将给第三人带来不利影响,在第三人起诉(或向行政机关提出撤销请求)的情况下,由法院(或行政机关)根据具体情况作出驳回第三人诉讼请求或撤销此行政行为的裁判(或相应的行政决定),不过无论结果如何,行政机关应补偿或赔偿收益人或第三人因此而遭受的损失。”[11]很明显,在程序违法案件中,他认为必须遵循申辩禁止不利变更原则。 其次、行政复议中是否要贯彻申辩禁止不利变更原则?
  与行政诉讼法渐进扩展申辩禁止不利变更原则相比,行政复议法显得很落伍。因为我们在《中华人民共和国行政复议法》[12]中找不到任何体现申辩禁止不利变更精神的条款,相反按照《中华人民共和国国家赔偿法》第8条的规定,[13]复议机关的复议决定加重相对人的损害的,复议机关对加重的部分承担赔偿义务,这就意味着,在行政复议中,复议机关可以加重对相对人的不利决定的,这就与申辩禁止不利变更原则背道而驰。
  规范领域的这些规定显然遭到了理论界的一致反对,近年来,呼吁在行政复议领域实行申辩禁止不利变更原则的论文不断涌现,[14]而反对的文章则一篇也没有。


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