(四)补充式法律发现:当案件遭遇法律漏洞时
现代司法理论要求法官尽力根据法律回答所有的问题,而尽可能用法律思维去填堵实证法的种种漏洞,突破“重围”,彰显法律的价值。我国成文法不可能涵盖所有类型的案件,所以当成文法面对复杂的具体个案时,就可能出现法律漏洞。如“同性骚扰”问题、死刑犯配偶的人工生育权问题。因此类案在国内属个例,且没有可依据的具体的法律。那么该如何弥补法律漏洞呢?有学者认为方法有两种:其一为立法,即依一定的立法程序增删修订既有规定;其二为判决,法官在适用法律的过程中,阐明疑义,补充漏洞,创制新的规则。[13] 法官的法律发现决不是生理学上的视觉效果,更多的是一种法律思维的动态过程。那么补充式法律发现,实际上就是一类高难度的法律思维方法。但是,这类法律发现并不是要求法官无原则的随意补充、越俎代庖。
法官在进行法律漏洞补充时,首先要探究并实现法律或法律秩序的规范目的。[14]笔者认为应当有以下几种情况:
1、进行类推适用。这是指法官裁判的案件在法律上没有规定时,可适用近似法律的规定;例如,经十届全国人大常委会第17次会议修改的妇女权益保障法中有一个引起媒体广泛关注的亮点:“禁止对妇女实施性骚扰”。在该规定写进《妇女权益保障法》前,有关此类的民事诉讼就是类推适用了有关公民人格权、身体健康权的法律规定,进行了裁判。再回到“同性骚扰案”,至于对男性性骚扰的诉讼,笔者认为可适用类推,作出裁决。
2、进行价值判断或者价值衡量。“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候,价值判断在司法过程中发挥最大限度的作用。”[14]例如,以诚实信用原则作为评价标准,来衡量案件事实,如果当事人的行为符合诚实信用原则,则认可其有效;如果当事人的行为非诚实信用,即否定其效力。
需要指出的是,虽然我国尚不承认法官游离法律规则之外去创设判例。但我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释大部分是由司法实践过程中出现各类新问题总结、提炼而成的。“拖后”的司法解释弥补了全国人大的立法疏漏。由于《公报》被最高人民法院定性为“指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”,那么,由法官制作的最高人民法院《公报》中的案例,实际上也担当了填补我国法律空白的角色。