(一)迳行式法律发现:当事实与法律契合时 法官裁判案件的逻辑规则是形式逻辑的三段论,即由先查明案件事实,并将之适用于法律作出判决。法官在查清事实之后,就要寻找适用该案的法律条文,以作裁判之用,即进行逻辑推论的大前提。而一般意义上的法律发现就是指法官在找法过程中找到明确适用该案的法律原则或规则。例如,一件故意伤害案件,检察机关提供了相关伤情鉴定为重伤,证人出庭作证,被告人认罪,那么法官就可以依据刑法第234条等条款,直接判决。这类简单的法律发现,笔者不复赘述。而上述“同性骚扰案”是无法直接发现法律的。
(二)选择式法律发现:当法律之间冲突时 “法律选择方法”在国际私法领域较为普遍。在国内司法中,不同的法律规范对同一法律关系进行调整时也会遇到法律选择的问题。2003年,河南省洛阳市中院审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子纠纷一案。在案件事实认定上双方无争议,而赔偿问题上,根据《河南省农作物种子条例》第36条的规定,“种子的收购销售必须严格执行省内统一价格,不得随意提价。”而根据种子法的立法精神,种子价格应市场决定。法律之间的冲突使两者赔偿相差几十万元。法院最终根据上位法种子法作出了判决。[9]最后,此案审判长30岁的女法官李某的助理审判员的职务被免。
我们姑且不去评论上述案例中李某助理审判员的职务被免公正与否。但是,该案是较为典型的法律冲突,即上位法与下位法发生冲突时,如何适用正确的法律。1、如果部门规章和地方性法规均属上位法的对应实施性规定,法官排除适用与上位法相抵触的规定;2、若规章和地方性法规与上位法均不抵触,则分析上位法有无明文授权由谁制定实施性规定,被上位法授权制定的实施性规定优先适用;3、若规章和地方性法规均非被授权,那就看是否涉及专属,若是的话,则优先适用。至于部门规章与地方政府规章冲突的选择适用。按照立法法的规定:部门规章与地方政府规章具有同等效力;部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,则由国务院裁决。这其中的法律发现亦有规则,即上位法授权部门规章或者地方政府规章作出具体实施性规定的,依据上位法授权制定的部门或者地方政府规章优先适用;对于属于全国范围内统一执行的事项,部门规章优先适用;对于各地方可以根据当地实际情况分别规定的事项,地方政府规章作出的规定应当优先适用。