穿行于法条丛林间的中国法官
———审判过程中的法律发现及其类型探析
耿玉基
【摘要】法律发现是法官司法能力的重要组成部分。在审判实践中,法官的法律发现能够揭示法律的客观性,将成文法和司法认知有机地结合起来,完成由法律规则到个案正确裁判。根据法律发现方法的不同及难易的高低,法官的法律发现可分类为:迳行式法律发现、选择式法律发现、释明式法律发现、补充式法律发现。本文通过类型分析,试图揭示出法官法律发现的维度,初步框定法律发现的架构。
【关键词】法官 法律发现 类型 实证分析
【全文】
一、问题的提出
2005年3月,某区人民法院受理了一件的民事案件,案由为“精神损害赔偿”。原告陈述的主要案情:被告(男性)樊某与原告康某是同事,同系一家电脑公司职员。被告自2004年10月以来,先后十多次对原告进行骚扰,如:樊某用发手机短信的方式,用“体贴”的语言关怀康某;康某在变更手机号码后,樊某闯入康某住处送花,并称要与康某交朋友。原告称被告的不端行为对其造成了损害,主要有:原告的精神受到压抑,睡眠不好,工作效率差,销售业绩滑坡;被告的行为使公司其他同事对原告的性取向产生质疑,使原告在单位的形象受损,社会评价降低。
案件审理过程中,被告对原告陈述的案件事实和损害结果并没有提出异议。由于我国目前没有相应的法律来规制同性之间的“追求”抑或“性骚扰”行为。合议庭在该案的法律适用问题上颇感棘手。此案后经法官调解,以被告向原告书面道歉结案。但是,承办该案的法官们最终也没有发现裁决案件的法律。
据笔者不完全统计,目前,我国有效的法律、法规和司法解释等近16万件。作为穿行在法条丛林的中国法官,是何等的艰难。这实际上凸显了法官法律发现的重要性。拷问这则案例的同时(以下称为“同性骚扰案”),可以引出如下几个命题:
(一)什么是法律发现?
(二)法官为什么要发现法律?
(三)具体到司法过程中,法官的法律发现有哪些类型?
二、法律发现的基本涵义
法律发现(discovery of law)是法律方法(method of law )的一种,也是法学家们研究法学的常用术语。有关法律方法、法学方法(method of Jurisprudence )、法律适用(application of law) 等概念的界限并不是十分清晰。[1]笔者认为法律方法侧重于具体的法律过程,还包括法律技巧、法律思维等;法学方法则偏重于法学研究的路径;法律适用大致等同于司法过程中的法律发现,主要是法律条文的选择适用。根据笔者掌握的有限资料,国内外有关或接近法律发现概念的论著主要有以下几种论点: