(一)反垄断法是保护中小企业的理想选择
竞争法的核心组成包括
反不正当竞争法与反垄断法,两者分别着眼于竞争秩序的不同侧面,二者相辅相成,共同支撑着市场机制的正常运转。具体区分一下,
反不正当竞争法的最终目标在于对市场健康、公正的维护,反垄断法的功能则在于对自由、高效的竞争秩序的塑造;
反不正当竞争法的基石在于对侵权行为的矫治,反垄断法的出发点则在于对配置社会资源的竞争性市场结构的探寻 25。相比
反不正当竞争法而言,反垄断法具有更强的政策性,力求产业组织的优化和市场结构的合理化,进而提高市场绩效。
从保护中小企业的角度来说,
反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为并非特别对中小企业的保护,它是限制所有进入市场的主体的行为,注重的是整个市场的有序、正常的发展。违反
反不正当竞争法的主体不仅可能是大企业,也有可能是中小企业;而反垄断法由于以竞争秩序的维护为己任,以保护中小企业的竞争权益为主要实施手段。中小企业在市场竞争中处于弱者地位,其生存和发展往往受到大企业的威胁,这本是市场竞争的正常表现,但当中小企业的失败是因为大企业有违市场竞争和价值规律客观要求的垄断行为所致,这种竞争结果就是不公平的,此时中小企业所处的弱势地位正是影响着有效竞争秩序的转折点,而反垄断法正是反对大企业的违背市场规律行为的强大力量。所以相比而言,反垄断法是保护中小企业的理想选择。
除了反垄断法对中小企业进行保护,中小企业法中也可以对中小企业的特殊情况进行规定。
(二)我国对中小企业的竞争保护现状
我国目前尚没有制定《反垄断法》,现在竞争立法的主要法律是全国人大常委会于1993年9月2日通过的《
反不正当竞争法》,该法系统规定了经济生活中的不正当行为及其法律责任,还对社会反映强烈的行政垄断行为作了原则性的规定。立法机关制定的其他相关法律,如《
产品质量法》、《消费者权益保障法》、《
价格法》也为《
反不正当竞争法》的实施和发挥作用创造了一定的条件。
中小企业是《
反不正当竞争法》所保护的对象,其第
一条也规定:“为保护社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法”,其中所说的“经营者”主要是指在市场竞争中处于弱者地位的经营者,可以认为是中小企业。该法中有一些条款可以适用对中小企业的保护,共有五条:第6条(滥用独占地位的行为),第7条(滥用行政权力的行为),第11条(不得实行掠夺性定价),第12条(搭售及其它附加不合理条件行为),第15条(串通投标的卡特尔行为),按照学界的普遍共识,这些条款规定了部分限制竞争行为和行政性垄断行为,都具有反垄断条款的性质,其中对于违反第6条、第7条、第15条的行为在“法律责任”一章规定了相应的法律责任。不无遗憾的是,这些条款虽有反垄断条款的性质,却无反垄断条款的效力和威慑力。在具体实践中,由于这些条款的过于原则性,执法主体的不明确,涵盖范围的过于狭窄,导致条款缺乏可操作性,简直形同虚设。所以有学者认为,仅从保护中小企业的角度出发 ,我国制定反垄断法就是非常必要的 26。
当然,作为具有强烈经济政策性的反垄断法,由于灵活性很大,适用的难度也随之增加,正如英国的约翰•亚格纽所认为的那样,竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域,因而并不是特别适合于司法推理”,其几乎不可避免的充满概括条款或不确定法律概念。但是,没有具体权利义务的规定,法律便不成其为法律;缺少具体权利义务的实施,法律便失却其为法律的意义。正因为此,反垄断法的政策性对立法者、执法者的法学理论素养、经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。
(三)三个方面的具体保护
现今对于中小企业保护的立法不仅条款语焉不详,缺乏可操作性,对中小企业的具体保护措施也是缺失严重,无法有效地建立起我国中小企业的保障机制。考察各国立法,笔者拟从以下三个保护措施予以阐述: