一、将不动产和特殊动产也纳入善意取得的标的物
大陆法系各国都将善意取得制度的标的物限定在一般动产上,例如《德国民法典》就将善意取得制度放在“动产所有权的取得和丧失”一节中加以规定。是因为从历史上来看,不动产交易的善意第三人,因为不动产物权变动以登记为公示方法,因此可以直接根据不动产登记去保护,物权法赋予不动产登记“公信力”、“善意保护”的效力,就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。而动产物权是以“交付”为公示方法,一般动产物权不要求登记,没有登记簿可以作为根据,因此,动产交易的善意第三人的特殊保护问题,需要创设别的制度予以解决,以排除无权处分的效力,实现特殊保护善意第三人的政策目的,这就是动产的善意取得制度。(梁慧星:《物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判》)
其实,《物权法草案》第二十三条已经规定了不动产善意保护的制度:
“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”
再将不动产纳入善意取得制度的标的物构成要件,显然是画蛇添足。有人认为,《德国民法典》第891条至第893条是有关不动产的善意取得的规定,这也是一种错误的理解。这几条规定实质上也是放在土地权利通则中加以规定的,实质内容是土地簿册中的登记的法律推定和其公信力的问题,其本身是直接根据登记的公信力实现受让人的善意保护,与动产的善意取得制度显然有别。
其实,不仅不动产不能成为善意取得制度的标的物,只要是以登记而非交付为公示方式的财产都不适用于善意取得。如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权,都可以用登记的“善意保护”制度去加以保护。另外还应该规定,那些对所有人具有特殊纪念意义的受赠物、祖传纪念物、字画等不宜作为善意取得之标的物。笔者在上文已经有所论述,在此不赘。
二、将无权处分人与受让人之间的转让合同“有效”作为善意取得制度的构成要件
物权法草案将“转让合同有效”作为善意取得制度的第四个构成要件,实在让人难以理解。笔者在上文关于“善意取得制度与无权处分制度的衔接”部分中曾指出,善意取得制度的发生是以存在无权处分即处分人与受让人之间的转让合同是效力待定的合同为前提的,即善意受让人并没有一个合法的有权取得,才会发生所有权的取得的例外规则,否则《物权法草案》为什么会将善意取得制度放在“所有权取得的特殊规则”一章中呢?将无权处分合同有效作为善意取得构成要件的立法者,显然是没有理解善意取得制度是无权处分制度或规则的关系。
三、规定“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的,所有权人等权利人有权请求返还原物”,受让人不能受到善意的保护
如上,全国人大法工委2002年《中华人民共和国民法(物权法草案)》第100条和101条规定,“善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等,所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿,不得向受让人请求返还原物。受让人未通过拍卖或者具有经营资格的购买者购买盗窃物、遗失物等,所有权人、遗失人等权利人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还,也可以向无权处分人请求损害赔偿。受让人返还盗窃物、遗失物的,可以向无权处分人请求损害赔偿。”
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