故笔者认为,对于该案应适用
《拐卖决定》,同时考虑到被害人自愿的因素,可以适用旧
刑法酌定减轻的规定,在五年有期徒刑以下一格判处,判处三年有期徒刑。
(二)拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪是状态犯还是继续犯
是状态犯还是继续犯,不仅关系到追诉时效的计算,而且关系到后来参加者能否和先前行为人构成承继的共犯等问题,故需要研究。
在日本,关于人身买卖罪是继续犯还是状态犯,存有争议。有观点认为,本罪的性质不是侵害行动自由,而是从保障人格尊严的角度出发,禁止将人作为商品买卖,因此,接受、出让他人的行为实施完毕,本罪就告终了,所以,本罪是状态犯。[6](P78)也有观点认为,略取及诱拐的犯罪原则上被认为是针对被拐取者的自由的犯罪,应该视为继续犯,但是,在被拐取者是完全缺乏行动自由的婴儿和高度的精神病者等时,因为本罪的性质就只是对保护监督权的侵害,在此限度内,是状态犯。[7](P92)判例基本上根据的是继续犯说。
国内基本上还没有展开对该问题的讨论。如果认为人身买卖犯罪的法益是人身自由,可能就会认为是继续犯。如果认为是对监护权的侵犯,可能认为是状态犯。从有利于保护法益和打击犯罪的角度看,似乎认为是继续犯较为合理。但最高人民法院2003年9月18日在《关于挪用公款犯罪如何计算追诉时效问题的批复》中却认为挪用公款罪属于状态犯,不是继续犯。故由此可以看出,最高司法机关不倾向于扩大继续犯的认定范围。笔者初步认为,拐卖妇女、儿童罪属于状态犯,追诉时效从犯罪成立之日起计算,收买被拐卖的妇女、儿童罪为继续犯。当然这个问题还值得研究。
(三)拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪既遂的认定
关于拐卖妇女、儿童罪的既遂的认定,可谓观点纷呈。[8](P449-452)由于笔者认为上述两罪的法益是公民的人格尊严,故认为拐卖妇女儿童罪的既遂只能是以妇女儿童是否被出卖给他人为标准。[9](P304)而且仅仅作了约定尚不够,在被买者实际上被接受时才达于既遂。[10](P101)至于收买被拐卖的妇女、儿童罪,应以完成了收买行为为既遂。
二、加重情节的认定
刑法第
240条规定了拐卖妇女、儿童罪的八种加重情节,其中有两个问题值得探讨: