我并不想过多地渲染概括了当代立宪主义崛起的两个场景中权力形成的作用。许多其它因素都卷入了这一过程。例如,以英美不成文法推理的法律传统为背景的法官处理两种场景的方式会与同法德结构推理的法律传统渊源甚深的法官们迥然不同。但是,当我指出,与产生于更具联邦主义倾向的动态过程的司法干预相比,那些在政治生活中创造了新开端的
宪法向司法结构提出了性质不同的挑战,我是否错了呢?
【注释】 1。 Pedro Cruz Villalon在其La Formacion del Sistema Europeo de Control de Constitutionalidad一书中曾就包括德国和奥地利在内的欧洲立宪尝试有过出色的讨论。
2。 有关目前辩论的全面综述,以及与较早就加拿大和新西兰所进行的辩论的比较,可参阅Michael Luis Principe, Dicey revisited: 大不列颠卷入对威斯敏斯特体制下的个人权利保护问题的争论, 12 Wis. Intl L.J. 59 (1993).
3。在为数不多的认定美国宪法源于盎格鲁-撒克逊的法律传统的论著中,可参阅Michael Lind的新着 下一个美国国家, 第17-54页 (1995)。
4。当然,也有例外。例如, 见 United States v. Then, 56 F.3d 464, 469 (2d Cir. 1995) (Calabresi, J., concurring) (出处略去):
美国曾一度在
宪法的司法审查方面独树一帜。如果某个经典或某种方法在这里无先例可寻,那么在其它地方努力也是徒劳。这种情况如今已不复存在。自第二次世界大战以来,许多国家都采用了司法审查的形式, 尽管自在某些具体方面,其作法不同于我们,但毫无疑问,它们要么源于美国的
宪法理论与实践,要么从后者得到启示。这些国家是我们
宪法的繁衍。当我们面临有关
宪法的难题时,了解它们如何处理某些相似问题是非常有意义。不乏智慧的父母会毫不犹豫地向他们的孩子学习。
5。普遍人权宣言, G.A.Res. 71, U.N. GAOR, #d, Sess., U.N. Doc. A/810 (1948).
6。关于保障人权和基本自由的欧洲公约, Nov. 4 1950, Europ. T.S. No. 5, 213 U.N.T.S. 221 (1953年9月3日正式生效)。
7。 德意志联邦共和国基本法, 世界
宪法集重印版(Gisbert H. Flanz trans., Albert P. Blaustein & Gisbert H. Flanz eds., 1994).
8。南非最高法庭在其最近死刑违宪的决定中总结了全球范围内反对死刑的浪潮。In S. v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391, 412-30, 451-52 (CC). 有关德国宪法对社会福利的强烈主张,可见 2 Theodor Maunz & G
nter Derig, Grundgesetz: Kommemtar, art. 20 (1996) and 1 Rudolf Wassermann, Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland 1390-1464 (1989). 德国的宪法原则对西班牙有很大影响, 见Francisco Fernandez Segado, El Sistema Constitucional Espanol 118-26 (1992). 东欧许多国家也深受其影响。在德国,对社会福利的矢志不逾源于宪法第20条所阐述的原则,亦即,共和意指sozialer Bundesstaat (社会联邦国家) (重点系作者所加)。而在法国和意大利,此一原则在宪法的文字上更为明确。在第五共和具有宪法意义的1946年法国宪法引言强调,保证为所有人,特别是儿童,母亲,上年级的工人提供医疗保护,生计安全,休息和消闲。任何人因年纪,身体或精神不适,或经济状况不允许而不能工作,都有权利从社会获得适当的生活所需。 Para。11,John Bell再版,法国宪法,第264页 (1992)。类似的文字亦见诸于意大利宪法第38条:每一个不能工作和未被提供必要生存资源的公民都有权利得到私人和社会的救助。 见世界各国宪法 (Gisbert H. Flanz trans., Albet P. Blaustein & Gisbert H. Falnz eds., 1987). 关于德国与意大利宪法职能的相似之处,见Winfried Boecken, Der Verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprchen und -anwarttschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europischen Menschenrechtskonvention 16-17 (1987).
9。 例如, Ethan Klingsberg, 司法审查与匈牙利从共产主义向民主的过渡:宪政法庭,法律的连续性,以及重新确立财产权, 41 BYUL. Rev. 41, 第78-81页, 第136-38页 (1992) (讨论法庭如何超出宪法文字的局限废除死刑,并指出匈牙利急欲被西方所接受的心理可以部份地解释这一决定)。宾夕法尼亚大学教授Kim Scheppele时下正在就此一议题进行一项更加全面的研究。同时,法官Laszlo Solyom也在着手准备将关键性的议论翻译成英文。
10。加拿大宪法, (宪法法案,1982) 第一部份。(加拿大权力与自由豁免权),33(1)。 这一程序亦允许联邦议会以及各省立法机构否决法庭的裁定。但是,是否这一程序能够被实施而无容纳魁北克的愿望呢?