在这个新的大众参与的场合中,欧洲认同的问题不可避免的成为中心议题。对外交精英来说,Maastricht 只不过是欧洲走向统一的又一步骤;但对一般法国民众来说,公民投票提出了一个非常不同的问题:他们是否应该支持一个将以欧洲认同与他们老的法兰西认同为敌的新开端呢?类似的问题也曾是1787至1790年间所有十三州的联邦主义与反联邦主义的大会上争执不休得议题。此外,与法国公民投票的情况相似,佛吉尼亚与其它一些州的投票者只对最终将推及整个大陆的
宪法表示了非常有限的支持。51 尽管如此,这个微弱的胜利被证明足以在以后的几代人中得以维持。
虽然我的水晶球在有关欧洲的未来上失去了透明度,我将斗胆预言:任何朝着联邦道路的大踏步迈进将与更广泛使用公民投票和与新开端相联系的基本过程为伍。如果事实证明Maastrichtsh是权力向中央集中的最高点,继之而来的将是权力的下放,我愿意预期一个朝着与协议形式更接近的谈判与批准,但没有公民投票的回归。
IV。 不同的创造,不同的法庭?
比较
宪法法律研究尚处在其幼年时期,这使我们的研究有多种可能性始于一个不真实的起点。错误之一是唯名论:许多机构都自称他们?quot;宪政法庭,但实在很难说他们有何相似之处。重要的区别往往因不严谨的言辞使用了共同的称谓而被忽略。
与此同时,我们亦应抵制狭隘特殊论的诱惑。举例来说,宪政学者会毫不犹豫地确认加拿大法庭在加拿大宪政现实中的作用,同时不加考虑地拒绝其活动有可能从印度时下的发展中得到某种启示的真知灼见。在反对唯名论与特殊论的同时,我将提出某些实用的方法。 我的目标是确认(1) 不同的宪政法庭面临的一或两个共同问题,接下来详细说明 (2) 这些法庭为解决问题所采用的不同应付战略。一诶我们得以澄清这两个问题,我们有可能对不同应付战略的比较价值有更深刻认识。
我的方法一般来说不应是陌生的。大多数最好的比较研究学者使用类似的方法,首先,明确一个共同的问题-例如,对言论自由的保护,然后,在对最好的方法做慎重判断之前,考察由不同的法庭提出的不同的教义式裁决。但是,总体说来,这些考察都是在一个过份强调的法律框架中进行的,没有涉及法庭曾经如何处理由它们的政治与制度环境所提出的更一般化的问题。
这是我划分两种不同场景的初衷。它们是否有助于明确法庭在早期宪政发展阶段所面临的机会与危险呢?广义而言,两种场景有益于不同的司法活动风格。联邦主义场景使裁定的协调风格受益;?quot;新开端场景施惠于补救的(redemptive)风格。
协调风格注重深谋远虑的美德。它避免对僵化而概括性的原则进行无休止的切磋琢磨,后者有可能随着权力的平衡在中心与边缘之间的变化而被逐渐削弱。如果不同的文化和法律传统支配了边缘地带的不同州,司法对于某些广泛原则的厌恶或许会加深。在这种情况下,司法对某些泛泛原则的明确陈述会在某个或更多的选民文化中引起争议。这对谨慎小心也有促进作用,并使司法机构避免对重大原则的做完整明确的诠释。
新开端场景倾向于对不同的司法定位来者不拒。这里法庭试图证明人民在
宪法中所作的崇高承诺并非是能被权势轻而易举左右的纸上谈兵。基于这样的追求,补救(redemptive)风格的法庭不会因需要对澄清广泛的
宪法原则或以普通百姓能够理解的方式为其辩护而感到困窘。正相反,如此具有活力的决定使得新开端不是空洞无味的政治说辞,而是社会生活中活生生的现实。当然,一个这样的法庭不会在一些特殊场合下无视谨慎的重要性。但是,作为一般原则,对
宪法原则作说明与辩护将是法庭更重要的职责。
尽管如此,新开端场景在总统制下的变化解释了一个承上启下的重要例外。如果一个富有个人魅力的总统和一个独立的立法机构在政治结构中同居主导地位,那么可以他们之间将经历极其严重的制度性冲突。53 如果法官试图运用广泛的原则来解决这些冲突,他们可能会迅速发现,法庭的所作所为不谛是制度性的自杀。这样一种前景很有可能导致某种谨慎,间质性的裁决,亦即,让协调模式包揽一切。
诚然,我们无法保证宪政法庭一定能够选择最适合需要的风格。举例来说,俄罗斯法庭在包利斯。叶利钦与议会的早期较量中的作为无异于自杀,她的失败54为俄罗斯的司法审查蒙上了一层短时间内难以消除的阴影 --对其它前苏联的加盟共和国来说,恐怕亦如此。不过,我的确从立宪的场景中发现在形成早期
宪法裁定的过程中有一种普遍趋势。
让我们考虑美国的案例。虽然马伯里与麦迪逊一案声名卓著,普通美国人对该案所涉及的制度方面的细节却很少给予关注。从建国到内战,联邦究竟是建立在协议还是
宪法基础上始终是值得推敲的问题。在同一时期中,最高法院基本上起着协调法庭的作用--拒绝将人权法案推及各州,协调联邦政府为在一系列变化的争议中建立一个凌驾于各州之上但不确定的制度优势的努力。56
与美国最高法院的小心翼翼不同,德国宪政法庭很早就在1958年的吕斯(Luth)一案中采用了补救(redemptive)的风格。德国民事法庭将德国民法法典解释为允许一项旨在禁止有组织地联合抵制一个臭名昭著的纳粹电影导演拍摄的电影的禁令。 在维护反纳粹抵制者的言论自由方面, 宪政法庭一举成就了两件事。它不仅以德国普通民众能够立刻理解的方式澄清了新开端的
宪法承诺。它也以一种对德国律师们特别相关的方式澄清了基本法。在此之前,后者一直将民事法典视为其法律传统的核心部份。由于宣布自现在起法典必须以基本法阐述的观念加以解读,最高法院的法官们向律师与云云众生兑现了新开端的诺言。相比之下,一直到共和党经历了内战后的第二?quot;自由的新生,美国最高法院没有经常让它们类似吕斯案一类的裁决做到家喻户晓。