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立宪主义在世界范围的崛起

  但是,我们在语言方面人所共知的无能尚不是最严重的问题。首先也是最重要的,我们必须学会以不同的方式来思考美国的经历。直到不久以前,将我们的经历在比较研究中作为一种规范仍不为过。其它国家的立宪与司法审查的经历毕竟太短,以致于无法保证从它们当中预测何者将成功地推动长期的政治演化过程。但是,随着我们跨入下一个世纪,这种怀疑将不再有任何意义。届时,诸如德国,意大利,欧盟, 或印度都已在成文宪法和宪政法庭的试验中走过了五十年的历程。法国和西班牙很快就要面对别具特色的第二阶段全面司法审查的挑战。即使所有这些创新尚须经过几十年的考验,它们仍将为比较性研究提供价值无量的素材。面临这种日新月异的局面,我们必须学会不再以美国的经历引经据典,而是仅把它作为一个特殊的案例来看待。
  我试图在在接下来的探讨中忠实地贯彻这一原则。与其反反复复地冥思苦想美国的两百年历史,我把注意力完全集中在过去半个世纪的世界历史,而只把美国作为有关的补充案例。通过广泛的回顾过去半个世纪的历史,我希望发现是否在成功的立宪尝试中有不断重复的模式。如果有,是否这些模式在建立过程中的差异对后来司法审查的形式与内容有影响。
  就目前阶段而言,不可能希望从数量上对这些问题做出有力的答覆。从统计角度看,成功的案例太少,而变数太多。除了使用传统的研究方法,别无路径可寻。我的方法的确很不合时尚。特别是,我明确无误地致力于宪法与社会和经济变化之间的联系--并非它们之间没有联系,而是我别无良择。若非如此,我就只好强调更加平淡乏味的法律与政治变量。
  我首先要对两种不同的场景加以区别:联邦主义和新开端。随着讨论的进行,我会不断探讨这两种不同的案例与继之而来的司法审查之间可能存在的关系。
  1。联邦主义:从协议到宪法(或反之)
  在标准情况下,一批由各州组成的集合以协议的形式将某些职能委托给一个刚刚诞生的中心。但是,这个协议被证明与众不同。这个集合的成员们发现越来越难于逃避来自中心的命令。中心则想方设法废除那些由边缘各州独自建立但与协议不一致的法律。如果法庭接受中心的观点,那么协议就具有宪法的初始形态。当面对国内立法的一般案例时,法官们处在这样一种地位,即以他们的判断来决定有争议的法案与协议/宪法不一致。如果答案是否定的,尽管正式拥有自治权的州努力试图使它们免除对中心的义务,它们的努力不可能成为法律。
  欧盟时下正在经历着由协议向宪法(不确定)的过渡;美国从独立战争到南北战争也曾经历过同样的变革。如将我们的分析架构延伸,我们可以进一步考查联邦模式的两种变化。
  A。 有希望的联邦
  第一种变化涉及到有希望,或有潜能的联邦的发展动力。典型的例子是东欧尚处在胚胎时期的立宪主义。对于这些东欧国家来说,加入已经以协议/宪法形式存在着的准联邦有着军事与经济上的重大利益。这种形势使它们的司法部门颇有用武之地。他们可以欧盟(以及诸如欧洲议会的有关实体)为蓝本,精心雕琢与后者并行不悖的宪法方案。尽管可以预期议会和总统会抵制司法的介入,他们不无痛苦地意识到,与国内宪政法庭公开的对抗有可能使他们尽早加入欧盟的希望落空。后者已经在为避免马上支付接受东欧国家入盟的巨大经济成本搜寻理由。
  这意味当一个政客考虑是否公然蔑视一项具体的司法裁定时,仅以狭隘的利益得失做权衡并不现实--亦即,希望获得人们对所有因法庭保护人权的努力而受影响的社会利益的支持。相反,他必须深谋远虑,估计到如果在国内对宪政法庭的政治挑战导致被欧洲联邦拒之门外而造成的经济与军事上的损失。
  我认为这有助于解释为什么匈牙利宪政法庭能够在缺乏强有力的成文宪法的情况下成功地树立了它在激进的基本人权发展过程中权威。9 这也揭示了推动其它东欧国家宪政改革的力量所在--捷克共和国和波兰是明显的例子。
  有希望的联邦发展的过程并非总是导致司法作用的加强。以土耳其为例,这个过程有可能导致旨在防止国家伊斯兰化的军事接管。姑且假定,军事接管会使成为欧盟正式成员的希望完全落空,但它多半有助于维持与欧盟的联系,以及继续作为北约的成员国。在阿尔及利亚,亦可看到类似的发展过程。这将不会是最后一次我们将法庭和军队作为宪法的最终保障进行比较。
  B。 从宪法到协议
  到目前为止,我一直假定协议会随着时间的推移越来越具有宪法的内涵。但是,联邦形成的动态过程亦可以反其道而行之。如果权利转移发生,国家的宪法将随着不可逆转的权力下放趋势而越来越具有协议的特徵。以此可以理解众所周知的加拿大允许各省的立法不受权力法案约束的程序。10 如同对待一个协议,魁北克议会接下来立案推翻了以前植根于权力法案的司法规范--不过仅限于一定时期,而后该省必须重新启动豁免程序。11
  这样的豁免条款或多或少只具有协议的效力。一个省也许被允许经过慎重和特别的考虑后对有争议的议题行使否决权; 或者,它的立法被允许不受宪法的限制而又无须接受质询。当魁北克被允许选择后者时,加拿大法庭事实上是将宪法向协议的方向推动了一步。12


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