2、德国法和我国台湾地区法中的物权意思主义
所谓物权意思主义,是指债权合同只能发生债权法上的权利义务关系,而要发生物权的变动,还必须需要独立的物权合同和物权意思,当然,这种物权意思通常是通过一定的形式表现出来的。在不动产,此形式为登记;在动产,此形式为交付。物权意思主义物权变动模式始于德国,我国台湾立法也已将其全面继受。如《德国民法典》第873条规定:“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利,如法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条第1款规定:“为转让一项动产的所有权,必须由物的所有人将物交付于受让人,以及双方就所有权的移转达成合意。”而我国台湾地区的民法典第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”第761条第1项规定:“动产物权之让于,非将动产交付,不生效力。但受让人已占有动产者,于让于合意时,即生效力。”这就是大陆法国家中采物权意思主义模式的立法例。
由于物权意思主义的立法模式把一个交易区分为物权变动和债权变动,并为它们建立不同的法律根据的原则,因此,它也被称为“区分主义”(Trennungsprinzip)或区分原则的调整模式。 一般认为,这种立法模式是比较符合法理科学的,其实践的结果能够得到各个方面的承认。但是,由于我国法学界长期以来对这种理论不切实际的批评,人们不了解这种理论,以为它既难以理解又不公平,其实这完全是误解。
3、所谓债权形式主义的模式
所谓“债权形式主义”的立法模式,又被称作“折衷主义”的立法模式,是指遵循“不动产合同不登记不生效,动产合同不交付不生效”规则的立法模式。一般来说,债权形式主义并非一种严格的物权变动的模式,因为其所遵循的“不动产合同不登记不生效,动产合同不交付者不生效”的规则,旨在直接确定登记和交付是否为债权合同的生效要件问题,其对物权变动的规定和影响都是间接的。在世界上只有中国现行立法承认,大陆法系没有其他国家承认。但是为什么我们的立法采纳了这一规则?原来,这一规则是日本学者创造的。日本民法制定之初,采纳的是法国民法的“合一主义”规则,依据一种统一意思表示或者法律行为统一地达到债权变动和物权变动的目的。虽然日本民法在形式上也采纳了物权与债权的区分,但是在这两种有本质区别的基本民法权利变动的法律根据方面却没有区分。 因此,日本法在法理上和实践上是有重大漏洞的。日本学者后来看到了这一点,他们大约在20世纪早期的时候提出,将“合一主义”与“区分主义”相折中的理论,既采纳法国法统一意思表示达到统一财产权利变动的做法(他们以为这种做法具有增强法律亲民性的优点),又采纳德国法物权变动以不动产登记和动产交付作为要件的做法(这样做来保障交易安全)。所以,这种观点被称为“折衷主义”,也被称为“债权意思的形式主义”,即“统一地依据债权的意思、同时又使这种意思依据不动产登记和动产交付的形式而生效的立法理论”。 但是,这种理论尚没有被日本法采纳,却由于日本法学界某些学者的大力推崇和我国一些学者欠缺精深的法理思考的缘故,我国担保法、房地产法以及最高法院的司法解释采纳了这种理论(我国某些法学研究人员认为瑞士和奥地利民法也是采纳这种模式的观点,也不是事实。 )。所以,在我国担保法中,出现了“抵押合同不登记不生效”的规则(另外质押权部分也采纳了“不交付不生效”的规则)。
担保法的这一规定,在实践中产生了十分消极的后果。所以,世界上在大陆法系内,只有我们中国立法采纳了这种有重大缺陷的理论。这一点实在是十分遗憾的。
可见,从世界发达国家的立法模式来看,没有哪个国家是采取债权形式主义的折衷立法模式的,因为此种模式存在巨大的缺陷。不管是采取债权意思主义的法国法、日本法还是采取物权意思主义的德国法,它们在登记对合同的效力影响上,规定是一致的,即都不承认合同会因为未予登记而无效。而只是在所有权转移、物权变动上的差异。因此,无论我们采何种主义,在没有登记的情况下,土地使用权转让合同都是有效的。所以,我国采取以登记为土地使用权转让合同生效要件的立法模式也是一种错误。
四、典型案例分析
本部分主要通过对现实中发生的两个判决结果完全相反的案例来分析最高院的本条司法解释采取物权变动的区分原则和将登记排除在债权合同生效要件之外的重大意义。