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论房地产转让缺乏登记时的效力——析《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定

  (三)结论
  因此,登记只是不动产物权变动的生效要件,而不是不动产物权移转合同的生效要件。我们应当明确登记的物权制度属性,正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同,不登记则不生物权变动的效力,同时也不能对抗善意第三人。最高院的本项司法解释就是严格贯彻物权变动的区分原则的结果,将登记排除在土地使用权转让合同的生效要件之外。建议将来在制定物权法时,也应规定:如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的,只要合同合法有效,应当允许当事人继续补办登记;如果出卖人违反合同规定,“一物二卖”,并办理了不动产物权变动登记的,买受人则不能要求继续补办登记,但可以要求出卖人承担违约责任。
  其实,我国最近的立法文件已经开始转向。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定:“依照合同法四十四条第二的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定办理登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见,《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关登记不是土地使用权转让合同生效要件的规定,也是对过去有益立法的承继。
  三、关于该条规定的比较分析
  (一)本解释通过前的相关立法规定
  中国此前的现行法的规定基本上认为登记为不动产转让合同的生效要件,从而导致买受人的利益得不到完善的保护,同时也放纵了出卖人的随意违约行为,并形成恶性循环。
  1、《城市房地产管理法》第35条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”《城市私有房屋管理条例》第6条规定:“…… 房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”言下之意是,不动产交易要以登记为要件,具体来说就是不动产交易是“合同不登记不生效”,不是“物权不登记不生效”,因此,如果当事人签订的不动产买卖合同没有登记,该合同就被判定为无效。
  2、我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定:“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。”第25条规定:“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当按照规定办理过户登记。”“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经过市、县人民政府土地管理部门批准,并依照规定办理过户登记。”因此,如果采用文义解释和体系解释方法,应当做出上述债权行为的生效必须以登记为要件的解释。 与物权变动的区分原则相背离。
  3、《中华人民共和国担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”而担保法42条所规定的财产包括:土地上定着物的土地使用权、城市房地产、乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产。也就是说,在这类财产的抵押中,抵押合同这种债权行为以登记为其生效要件。如果没有登记,则抵押合同不生效。近年来,随着我国学者对大陆国家民法理论日益深入的精研和继受,这一法律规定便受到愈来愈多的批评。 当然,“抵押合不登记不生效”法律规则也不是没有支持者,法律实践的大量律师便因其“守法”本性而将该规则视为定规,尊为成理。


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