抛开以上精深的理论划分模型不论,单从实践出发,我们也可以将不动产登记与债权合同生效的关系模式作一个简单的归类:登记为合同生效要件的模式和登记非为合同生效要件的模式两种。而后者又可以根据采“区分原则”还是采“合一原则” 具体分为登记为物权变动的要件和登记为对抗第三人的要件两类。但不管是采法国和日本的债权意思主义(登记对抗),还是采德国的物权意思主义(登记生效),都不意味着将登记作为合同生效的要件;而只有债权形式主义这一非驴非马的模式,才要求合同的生效以登记为必要。当然,中国有理由采取德法等模式之外的立法模式,将登记作为债权合同的生效要件,但必须要有充足理由的支持,例如,这样做符合公平原则并能促进大多数人的利益和形成良好的社会秩序。因为,我们始终认为,社会公平与利益平衡是决定法律制度如何设计的最终标准。因此,我们将在下文对登记是否为合同生效要件的模式进行利益的对比与衡量,以期得出有益于立法参考之结论。但由于法日的债权意思主义(登记对抗)模式已基本为中国的立法和司法实践所抛弃,对其分析便不具有典型意义,因此,下文只就登记为合同生效要件和登记为物权变动的要件(德国物权意思主义)的不同模式的相关利益进行对比衡量。
1、登记为合同生效要件和为物权变动要件的利益对比
(1)、登记作为债权合同生效要件的情形。如果登记为合同生效的要件,则合同双方当事人依法所达成的意思表示一致的协议,就不能在正常成立后发生有效合同的效力。A损害合同的理论基础。合同无效的后果是,合同不能正常履行,合同当事人的合理期待落空,而期待是整个
合同法的立足之本,不保护当事人的合理期待也就是使人们对
合同法的价值产生怀疑。B对卖方来说,在后果方面,无效导致合同自始无效,卖方应返还财产,但不承担违约责任。此优先保护了卖方的利益,但同时也(a)过分放松了对卖方的要求,合同无效使其可轻松脱身(导致卖方经常恶意不予登记使合同无效),并产生恶性循环,卖方故意不登记或阻挠登记的可能性增大。(b)并且,合同无效的后果也可能对出卖人不利。因为,买受人同样也可以主张因合同未予登记而无效,从而损害出卖人的信赖及利益。 C对买方来说,未为登记的合同无效的事实,使其合理的信赖落空。无效就意味着他不能通过追究卖方的违约责任获得救济,而根据
合同法的规定,我国对违约责任采取无过错责任原则,因此违约责任的救济是最为方便和快捷的,因此,无效就使买受人丧失了此种对买受人来说最为有效的救济途径,不符合社会正义的原则。买受人只能在出卖人有过错的情况下,通过追究出卖人的缔约过失责任(在此为导致合同无效的责任)以获得救济,但缔约过失责任是一种过错责任,要求原告主张者就其主张举证,这无疑加重了买受人的责任,并为其利益的救济增加了重重困难。
(2)、登记作为物权变动要件的情形。相反,如果登记为物权变动的要件,而非合同生效的要件,则不登记合同还是有效的,只是合同标的物的物权不发生转移。则此时,A保护合同的理论基础-合理信赖和期待的问题。合同是基于当事人的信赖或信用产生的,
合同法是对人们预期利益的承认和保护的法律规则。 因此,承认债权合同只因当事人的意思一致而成立生效,而否认登记对合同效力的影响,本身就是在保护
合同法的基本的理论前提。况且,买受人(如果出现第三方,则他很可能成为第三人)是整个合同交易秩序的核心,保护买受人的期待也就是保护了整个交易的秩序。B买受人的利益可得到最有效的保护。买受人可以通过要求出卖人为登记的物权行为(物权请求权),从而完全实现合同的履行。或者在出卖人违反合同,如一物二卖的情况下,直接要求出卖人承担违约责任,由于违约责任的无过错归则性,买受人可以获得最充分的保护和救济。同时,由于在一般情况下,物权的出让人常常在物权变动中居于经济的优势,而物权的受让人常常居于劣势,物权出让人的违约可能性较高;物权的受让人包括大量的消费者,故采纳物权变动与合同生效的区分,将登记排除在合同的生效要件之外,也符合实践公正。
可见,说到底,本规定还是关系到利益平衡和保护取向的问题,到底是优先保护出卖人的利益还是优先保护买受人的利益。当然,现代国家一般在合同关系中都保护买受人的合理期待(expectation),这是
合同法的理论基础问题。将登记视为物权变动的要件而不视为合同生效的要件,对当事人权利义务的平衡更为合理,优先保护了合同相对人的利益,因为买受人作为合同的相对人是整个交易秩序的重要组成部分,应当对其期待和信赖加以保护,以维护通过合同建立起来的交易秩序的安全。