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论房地产转让缺乏登记时的效力——析《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定

  支配权最为典型的形态是物权,请求权最为典型的权利形态是合同债权。于是,根据民法基本理论,我们看到,债权为相对权、对人权,具有相容性和平等性,就同一标的可设立数个债权,其间没有行使上的优先与劣后之分。物权为绝对权、对世权,具有优先效力,就同一标的可设立内容不相冲突的数个物权,其间依其设立的先后确定行使的优先顺序。同时,因物权具有对世性,其设立、变更和废止必须采取可以使社会公众了解的方式,方能客观公正的产生对世性。此种方式,在不动产为登记,在动产为占有。 
  如果我们继续沿着支配权与请求权基本分析出发,从权利变动的角度看,即把坚持这两种基本权利的本质区别当作我们最基本的分析手段时,我们会清晰地看到,这两种权利发生变动的法律根据也应该有本质的不同。请求权因为只在当事人之间产生法律上的约束力,对当事人之外的第三人没有效力,所以请求权的生效,并不以第三人知晓为必要条件——只要当事人之间达成协议即可。因此,一项请求权的变动生效,只需要当事人之间达成协议,当事人之间意思表示一致时,就会在当事人之间产生请求权性质的约束力。而不以不动产登记和动产的交付等公示为必要条件。因为,买卖合同只是在当事人之间产生约束力,而且合同成立时可能没有物、也可能没有物的处分权,所以不能进行不动产登记和动产交付,即物权公示。这种发生请求权、债权效力的合同,在法学上被称为“负担行为”或者“义务行为”。 而那种与负担行为相区别的产生支配权、发生物权变动的行为则为法学上的“处分行为”。由此可见,请求权和支配权的划分是负担行为-处分行为的二元区分原则的前提与基础。
  2、负担行为与处分行为的划分是区分原则的实质内容
  如上所述,沿着请求权和支配权的权利划分模式,我们在权利变动中得到的是负担行为与处分行为的区分。所谓负担行为(Verflichtung sgeschaft),又称为债权行为,是指在权利上设定义务的行为,其中的意思表示仅是设定债权债务的意思,其结果仅是债权债务的变动,并不发生物权变动的效力。负担行为可为双方行为,如买卖契约的订立出卖人负交付标的物的义务,买受人享有请求对方交付标的物的权利;负担行为亦可为单方行为,如遗赠财产之遗赠行为。而处分行为(Verfügungen)就与负担行为不同,它并不以产生请求权的方式,为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用行为。
  一般认为,负担行为与处分行为的区分来自于物权行为理论。该理论认为:在一项以移转标的物所有权为目的的买卖合同中,存在着两种性质不同的行为:一是负担行为,二是处分行为。确定各自的效力时,物权行为理论贯彻三个原则:一是分离原则(Trennungsprinaip),即在此类合同中,负担行为和处分行为为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为,各具有独立的意思表示和成立方式;二是抽象原则(Abstraktionsprinaip),即两个法律行为均依据其自身要件生效并发生各自的结果,原因行为的无效或撤销并不导致物权行为的无效,物权行为的无效亦不导致原因行为的无效;三是形式主义原则,即以公示的形式体现物权行为中的合意,以公示作为物权行为生效要件之一,并以公示作为对抗第三人和保护交易安全的方式。 据此,负担行为和处分行为各自有其独立的生效要件而相互区分。在负担行为,其要件有三:一是当事人有相应的民事行为能力,二是意思表示真实,三是不违反公序良俗原则;在处分行为,其要件为:一是处分人有处分权,二是有移转物权之合意,三是登记。就其效力而言 ,负担行为有效仅设立债权债务,处分行为生效发生物权变动的效力,而且,两个行为的效力并不相互联结。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为之无效亦不导致负担行为的无效。
  因此,在土地使用权转让合同中,也存在负担行为(债权合同行为)和处分行为(物权行为)的划分,而这两种行为的生效要件是不同的。土地使用权转让的债权合同的生效只需符合合同法民法通则所规定的一般生效要件即可,而无需具备土地物权变动这一处分行为的要件:登记、有处分权、物权合意。土地使用权未办理变更登记并不影响土地使用权转让合同的效力,登记不是土地使用权转让合同的生效要件。 最高院司法解释的本款规定得到了精当而深刻的物权变动的区分原则的支持,蕴含丰富的法理元素,值得称道。因为,不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致,不动产物权登记也是合同的履行行为,其法律效力是发生不动产物权的变动,本质上并不影响合同的效力判断。因此,没有进行不动产物权登记,只是未能发生物权变动,而不能否认有效成立的合同的效力。那种将登记作为土地使用权转让合同生效要件的观点显然混淆了负担行为与处分行为的区分,违背了请求权与支配权的划分和物权变动区分原则的基本要求。没有区分原则的理论支持,要在中国建立合理的土地使用权转让制度和物权制度,本身就是一种奢望。
  (二)利益衡量的结果——两种模式优劣之实证考察


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