论房地产转让缺乏登记时的效力——析《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定
刘承韪
【关键词】土地使用权转让 登记 合同效力 物权变动
【全文】
论房地产转让缺乏登记时的效力
——析《
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
八条的规定
刘承韪
长期以来，我国的理论界和实务界在“土地使用权的变更登记与土地使用权转让合同效力的关系问题”上存在较大的争论和分歧，现实中也没有有效而明确的法律法规可以依循，因此也导致了不少的纷争。最高人民法院审判委员会第1334次会议通过、2005年6月18日颁布、8月1日开始实施的《
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称
《解释》）在一定程度上为此种混乱和纷争划上了一个圆满的句号，因为
《解释》第
八条明确规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。文章将围绕该条的规定对登记与房地产转让的关系做一个总结性研讨。
一、对《
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
八条的前提性说明
（一）针对的问题
本款规定针对的是土地使用权的变更登记与土地使用权转让合同效力的关系的问题，即土地使用权的变更登记是否为土地使用权转让合同的生效要件。这是因为，有关土地使用权登记与转让合同生效关系，在我国的理论和实践中存在着完全对立的两种观点。一种观点认为，土地使用权登记是土地使用权转让合同的生效要件，缺乏登记的土地使用权转让合同是无效的。 另一种观点则认为，土地使用权登记是土地物权变动的要件，而非土地使用权转让合同生效的要件，我们不能因为当事人没有就不动产办理过户登记而认定合同无效。 两种观点的巨大差别导致法律实践的混乱和人们在面对此问题时的手足无措，统一而合理的法律规则成为人们十分迫切的需求。本款规定就是这种需求的一种积极的回应。
支持第一种观点的人理由主要在于：以土地使用权转让合同为诺成性合同而非实践性合同论证物权登记不是土地使用权转让合同的生效要件,混淆了“合同成立”与“合同生效”这两个不同的概念;土地使用权转让合同为诺成性合同只能说明权利登记不是转让合同的成立要件,而不能说明权利登记不是转让合同的生效要件；同时，物权登记也起到最终确立交易关系的作用,而不仅仅是一种物权公示。
持第二种观点的人认为，由于我国的物权法还未制定出来，不动产登记制度尚不完善，各种规定散见于法律法规及行政规章中，比较混乱，容易使人形成“要式合同就是登记”、“不登记就不生效”的模糊认识。现实中很多法院在有关土地或房屋等不动产的转让合同中，就是基于此种模糊的认识而做出“因为土地使用权未登记，所以土地使用权转让合同无效”的判决的。但实际上，在目前施行的
城市房地产管理法中，只规定了商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，也没有规定登记后生效。如果将过户登记做为买卖合同的生效要件，其负面效应是很大的，大量的房屋买卖合同在过户登记以前均处于无效状态，若一方不按约定履行过户业务，另一方将无法主张对方承担违约责任，只能要求对方承担并不明确的缔约过失责任，合同中的各种担保也因主合同无效而随之无效，不履行义务一方可以不受合同约束，被损害方的合法权益得不到相应的法律救济，而不履行义务一方也得不到法律的惩罚，交易安全无法保障。这与民法的一般原则是相悖的。另外，如果一个合同不是依照生效之后再履行的顺序去执行，而是在合同履行完毕之后才生效，这在学理上也讲不通。
