由捕杀珍稀动物犯罪的认定谈刑法中的错误认识——以日本“狸.貉事件”和“貘玛.鼯鼠事件”判决为切入
陈洪兵
【关键词】事实错误 法律错误 违法性认识
【全文】
一、“狸.貉事件”和“貘玛.鼯鼠事件”
此二事件均为将狩猎法上规定禁止猎捕之动物误认为其他动物，而予猎捕之案例，惟因一件被判无罪、另一件被判有罪，而成为有名之判例。在前者之事例上，属于禁止之“狸”，俗称为“貉”，对于误认俗称貉之动物与狸为不同之动物，而予猎捕之行为人，认定系阻却故意（大判大十四.六.九刑集四卷第三七八页）。亦即，本件中，被告捕获禁猎动物“狸”两只，虽其猎捕非在禁止狩猎期间，即使是在禁止期间中，自己所捕获之动物，在被告之家乡，为俗称“十文字貉”之动物，误信“狸”与“貉”为完全不同之动物，而认为“貉”并非禁猎动物之“狸”。大审院对于此种情形，以如下之理由认为阻却故意。亦即，倘若从学问之立场以观，“貉”与“狸”系属同一种动物，但这要在具有动物学上之知识者，方可能明白。“狸”与“貉”之名称，自古以来即并存，在日本之习俗亦因区别两者完全非奇怪，故尽管应在狩猎法上之“狸”中，明记亦包括“貉”，以唤起国民注意，但只提起“狸”之名称，当然包括“貉”，依据日本古来之习俗观念，对于将“貉”认为与“狸”不同之动物者，施予刑罚制裁乃失当的。因此，对于欠缺认识法律上禁猎动物“狸”之被告，以阻却故意而不间断其行为，乃当然之事。
大审院在“貘玛.鼯鼠事件”上，认为将某地俗称“貘玛”之动物，认为系与禁猎动物“鼯鼠”不同之动物而猎捕者，系属法律错误，不阻却故意（大判大十三.四.二十五刑集三卷第三六四页）。亦即，在本件上，被告于“鼯鼠”狩猎禁止期间，不知自己家乡俗称“貘玛”之动物系禁猎动物“鼯鼠”，而猎捕三只，此种情形，因为知道禁猎动物“鼯鼠”（即貘玛）为“貘玛”而予以猎捕，故丝毫不欠缺构成犯罪所必要事实之认识，只是不知该行为系违法而已，此乃“法律错误”。[1]（P112-113）
日本大审院显然认为“狸.貉事件”属于事实错误，因而阻却故意，而“貘玛.鼯鼠事件”属于法律错误，因而不阻却故意。这种判决得到了包括大谷实在内的一些学者的支持。[2]（P135-136）但也有学者持批评态度。一种观点认为，两者均为事实错误，因而两种判决相矛盾。[3]（P126-127）另一种观点认为，两者均为法律错误，因而两种判决相矛盾。[4]（P399）还有虽同属事实错误但两种判决不矛盾和虽同属法律错误但两种判决不矛盾的观点。[5]（P199-200）
