四、理论分析
那么,到底如何理解我国刑法中的遗弃罪呢?我主张我国刑法中的遗弃罪是家庭成员间的遗弃而不包括非家庭成员间的遗弃。这里,存在以下三个问题值得研究:
(一)扶养义务的界定
遗弃罪作为不作为的犯罪,是以具有扶养义务为前提的。那么,如何界定这里的扶养义务?在
刑法理论上,对扶养义务都是从
婚姻法上理解的。换言之,扶养义务是
婚姻法所确认的一种法律义务。在亲属法上,扶养(Ｕｎｔｅｒ-ｓｔｕｅｔｚｕｎｇ,ａｌｉｍｅｎｔｓ,ｓｕｐｐｏｒｔ),谓一定亲属间有经济能力者,本于身份关系,对于无力生活者,应予以扶助维持。有扶养之义务者,称为扶养义务人,有受扶养之权利者,称为扶养权利人。因此,亲属法上的扶养是一种私法上的义务,它不同于公法上的扶助及社会的扶助。○11我国学者在解释扶养的含义时指出:在社会生活中所说的扶养通常概指各种社会关系中针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助,一般涵盖四个方面:⑴以国家为主体,在特定情形下体现社会福利的公力扶养,包括各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等;⑵以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养;⑶在自然人之间基于道义、感情、慈善等非法定权利义务而发生的自然的、事实上的扶养;⑷法律意义上的扶养。法律意义上的扶养又有广义和狭义之分。广义上的扶养是泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互扶助照顾的权利义务关系,它囊括了长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”,平辈亲属之间的“扶养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”三种具体形态。狭义上的扶养则专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系,具有主体界定的特定性。○12显然,我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养,是指法律上的扶养,这种扶养义务是从扶养关系引申出来,因而是一种身份关系。只有具备一定亲属身份的人,才有可能存在这种扶养关系。亲属身份是扶养的前提,也是发生扶养的法律事实,扶养关系则是亲属身份的法律后果或法律效力,亲属身份之外的人不产生法定的扶养义务。不仅扶养关系只能发生在家庭成员之间,而且扶养的内容也是与家庭生活紧密相联系的。在大陆法系国家,以瑞士民法为代表,根据亲属类型之不同,将扶养关系区分为夫妻间亲子间之生活保持义务与其他亲属间之扶养义务。前者扶养为具身份关系之本质上不可缺之要素,维持对方生活,即系保持自己生活,父母以其子女之生活为自己生活之一部而维持,夫养其妻即系保持夫自己之生活,其程度与自己之生活程度相等,虽牺牲自己地位相当之生活,亦不得不予以维持,故又可称为共生义务。反之,其他亲属间之扶养,乃为偶然的例外的现象,惟于一方无力生活,他方有扶养余力时,始有扶养之义务,即偶然的由外部受领生活上之扶助。扶养义务人惟于不牺牲自己地位相当的生活之限度,给予以必要的生活费。○13根据我国婚姻法以及其他法律的规定,我国法律上的扶养包括以下四种情形:(1)夫妻间的扶养。我国婚姻法第20条规定:“夫妻有互相扶养的义务”。(2)父母子女间的扶养。我国婚姻法第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务”。(3)祖孙间的扶养。我国婚姻法第28条规定:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有扶养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。”(4)兄弟姐妹间的扶养。我国婚姻法第29条规定:“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年弟、妹,有抚养的义务。由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。”上述
婚姻法确定的家庭成员间的扶养义务,就成为认定我国刑法中的遗弃罪的扶养义务的法律根据。
应当指出,随着社会的发展,扶养也呈现出社会化的趋势。例如各种养老院和福利院就成为专门的社会扶养机构。当然,这种社会扶养分为两种情形:一是有偿的,二是无偿的。有偿扶养是指由扶养义务人出资而由赢利性的社会扶养机构具体承担扶养工作。无偿扶养是指由国家出资或社会赞助、集资而由非赢利性的社会扶养机构具体承担扶养工作。在这种情况下,社会扶养机构就负有某种扶养义务,尽管这种扶养义务不同于家庭成员间的扶养义务。我国法律对这类社会扶养机构缺乏必要的法律规范,因而不履行这种扶养义务的遗弃行为在法律上如何处理属于法无明文规定的情形。
