刑法史之一：论近代刑法和刑法观念的形成（上）
徐爱国
【全文】
引言
本文的主题是阐释近代
刑法及其观念从古代到近代的演变。所谓“近代
刑法”是指近代西方各国作为独立法律部门的实体
刑法，“
刑法观念”是实体
刑法所包含的
刑法理念。“刑与罚”的制度和观念，与人类社会共存亡；但是，
刑法作为一个相对独立和自治的社会现象，作为一个独特的法律制度，或者作为一门学说的制度客体，只发生在西方近代。在本文中，我们把
刑法现象分解成为
刑法与
刑法观两个部分，前者指
刑法的制度规定，后者指
刑法的思想观念。两者结合在一起，构成了
刑法的完整的内核。近代的
刑法观念实际上包含了这样的几个核心命题：
刑法是公共权力对犯罪的一种惩罚；犯罪既是一种外在的行为，也是一种主观的罪恶；刑罚同时体现了对犯罪行为的报复和对自由意志的拯救。本文的目的，就是从这三个方面分别考察，古代社会的“刑与罚”萌芽，如何逐渐发展成近代意义的
刑法？
