此外,“特别影响”的量性判断标准中存在许多不明确的因素。即便对于类似的事实,是否可以认定“特别影响”,也会因判断者不同而得出不同结论。例如,对于几乎相同的禁止经营饮食店的规约变更,有的判例认为其不构成“特别影响”, 有的判例则认为其构成。 再者,对于禁止将专有部分用作居住以外之目的的规约变更,是否构成“特别影响”,学者之间也出现了意见分歧。 连具有专门知识者,对是否存在“特别影响”尚且一言难尽,那么对于普通的区分所有权人而言,这一问题就更为扑朔迷离了。由于这种暧昧性,纠纷就更容易发生,诉讼也可能更多出现。
“特别影响”不仅涉及规约的设定、变更、废止,根据前述“判例1”,其还可类推适用于以规约为依据的集会决议。此外,根据《区分所有法》第17条、第18条,共有部分的变更、管理,如果给专有部分的使用造成特别影响,也需要受此影响之区分所有权人的同意。在判断这些“特别影响”之际,使用的标准原则上与第31条第1项后段相同。
三、小结
从以上内容来看,对于由规约设置之规范的妥当性问题,日本法所能发挥的功能与美国法大体相似。也就是说,阻止违反公序良俗与无效率的规范成立,并给予因规范而承受不利益者一定程度的补偿。
但是,与美国法相比,日本法的特色在于不区分事前规范与事后规范。特别是,将原始规约的性质与其他规约等同视之,认为其商品性较弱。产生这种特色的原因或许最终还是在于日本集群住宅的开发情况及其法律制度,不过,由于笔者缺乏具体资料,以下仅对其原因提出三点假设,作为今后可能的研究方向。第一,集群住宅内共有设施的多寡。共有设施越多,就越有必要制定详细的利用、管理计划,因而,或许开发商能够发挥原始规约个性的余地也越大。第二,都市基盘整备公团 的存在。如果具有公性质的机构,大规模参与住宅的供应市场,有可能钝化市场的竞争,而该机构采用的规约实际上也可能对其他住宅供应者产生模型似的影响。 第三,《区分所有法》的细致规定及标准规约的存在。由此,对规约内容细加琢磨的必要性降低,倘若法律规定与标准规约被视为权威模型采用,那么开发商再要另行制作有特色之规约的动因也许就会减小。
此外,根据日本法,可以获得补偿的对象也许会变得较为狭窄一些。对此,前面已经详细叙述了笔者的个人见解,这里不再赘言。不过,如果仅从这一点看,似乎感到日本法上的团体性色彩较之美国法益发浓厚。
结论
应当在符合集群住宅特征的法制下,对业主团体的自治规范加以规制,这一点自毋庸多言。以下,试图在前述比较法研究的基础上,摸索中国将来可能的法律构造,并作为本文之结论。
一、从比较法研究得到的启示
从迄今为止的比较法研究来看,在规制集群住宅业主团体的自治规范方面,美国法与日本法实现的功能似乎没有太大的差别。试图求得规范对业主整体的效率,以及通过补偿求得多数方与少数方之间的平衡,这些在两国法律上基本都是一致的。从本文以上探讨的各项问题之中,也许可以得到两点启示。
1 不应忽视原始规约之意义
尊重原始规约所包含的规范可谓美国法中最为突出的方面,不过,如前所述,也许由于集群住宅法制的现状,日本法则将原始规约与一般规约等同视之。这一问题虽然最终与各国的住宅状况相关,但是笔者在此仍想谈一些个人意见。
由开发商制作的原始规约对集群住宅的开发而言,具有重大的意义。首先,原始规约使得各个集群住宅项目的魅力得以发挥。开发商实现其对开发区域之总体规划的途径不外乎有二。一为物理性的建筑、设施配置。建造公寓、种植绿化当然是重要之举,然而仅有这些还不足以解决所有问题。如果缺乏一定的规范,那么配置好的设施也将难以维持其状态、利用目的。将会所改为仓库,对绿化加以破坏,这些行为不但让开发商的设计付之东流,也将严重损害住宅业主的信赖。而且,开发目的未必都能通过硬件得以实现。例如,在开发面向老年人的集群住宅时,噪音控制、照护服务等都不是单纯依靠物理性设施就能解决的问题,毋宁要在事先对生活方式、服务供应等作出规定。为实现这些目标,开发商制作原始规约,将其开发意图包含其中也许是必不可少的。因此,只有认识到原始规约的重要性,才能充分激发开发商的创造力,使其适应市场的多样化需求,努力开发出有个性的住宅项目。在此意义上,原始规约俨然与不动产的状态、位置并驾成为评价集群住宅价值的一项标尺。
另一方面,与住宅业主相比,开发商更具有专门知识,也更有组织能力,对其而言,制作规约的成本较小。换言之,如果开发商对开发项目具有全方位的认识,并能充分利用其独有的经验与知识,那么制作规约的信息成本将会减少。并且,由于开发商可以独自制作规约,与由众多业主共同制定规约相比,还能大量节省协调成本(coordinating cost)。再者,从最初之业主入住时起,到大部分物业售完时止,也许要经历相当长的一段时间,如果将制定规约的任务交给业主,那么在此期间,物业的管理运营就可能被荒废,这对住宅业主而言也绝非有利。
职是之故,在立法时,有必要充分认识原始规约的上述性质,不应将其作为临时的、暂定的规约而等闲处置。
2 通过磋商解决纠纷的方式值得期待
通过给予因自治规范而蒙受不利益的少数方同意权,以促进多数方与少数方之间的磋商,这是美国法与日本法都具有的功能。通过自主磋商解决集群住宅业主间的纠纷也许最值得期待,其原因在于集群住宅生活的特性。居住关系原则上是一种持续性的关系,而且,生活于紧密联结的空间之中的人,不但接触频繁,还可能共同拥有相当价值的财产。另外,普通人也许一般都不会愿意在构筑自己生活场所——“家”的地方制造紧张氛围,毋宁希望与周围的人保持良好关系,营造出相互扶助的生活环境。因此,对集群住宅业主而言,维持持续性的协作关系,回避痛苦而漫长的诉讼程序,无论在经济上还是在生活上都可谓上策。 再者,前面已经提到,各人赋予自己的“家”的价值各不相同,主观因素很多,为此,作为旁人的法官难以把握,做出准确判断。
另一方面,也正因为存在集群住宅业主团体,从而使得通过磋商解决纠纷成为更加现实的途径。因为借助业主团体的作用,可以减少磋商的成本。有关于此,试以围绕自治规范展开的多数方与少数方之间的纠纷为例,作一简单分析。设想为换得少数方的同意,多数方以提供补偿为条件和少数方进行磋商。如果不存在业主团体,那么少数方就要和多数方一一交涉,决定各自的补偿方式与数额。这种多边磋商非常难以成功,因为参加磋商的当事人越多,磋商成本也就越高。 但是,如果由集群住宅业主团体代表多数方与少数方进行磋商,就变成了双边磋商,成功的可能性随之提高。并且,通过业主团体的介入,少数方无需向多数方中的每一分子要求兑现补偿措施,而只需向团体提出请求即可。进而,团体的信用代替了业主个人的信用,保证补偿合意的实行,一旦出现违反者,亦可由团体采取应对的措施。换言之,在实现磋商合意之成本得以降低的同时,其切实性却得以增加。 于是,可以更进一步激发当事人参加磋商的意愿。
职是之故,有关集群住宅的立法应重视这一特征,为业主进行顺利、圆满的磋商积极提供舞台。
二、关于法律构造之个人见解
由于规范的成立时间不同,其对集群住宅业主的利益状态之影响也有不同。对于在购买不动产时业已存在的规范,购买者事先既可有所认识,其亦成为决定不动产价格的一项要素。也就是说,正因为存在这样的规范,所以不动产被如此定价,而购买者在对此给予同意的基础上,方才购入某一不动产。反之,在购买时尚不存在的规范,购买者便不可能对它有此认识,它也无法被不动产价格吸收。换言之,前一种规范是决定业主既得利益之要素,而后一种规范则是改变其既得利益之要素。鉴于这样不同的性质,有必要将此二者分开加以探讨。
1 关于事前规范
事前规范主要包含于规约之中。如前所述,原始规约是开发商应对市场需求,以获取利润的一种工具,因而,原则上其内容应以开发商的设计为基础。并且,监控原始规约的任务,主要借助市场经济机制,应该就可以完成,所以,对此更为有效的法律制度似乎不在于住宅法,而在于市场管制、消费者保护等方面的法制。
然而,作为私法自治的一般限度,同时也是为应对市场失灵(market failure),要求自治规范必须具备社会妥当性,这一点对于包含于原始规约中的事前规范也不例外。不过,它毕竟还是有关公序良俗这一民法原则的问题,为此是否有必要专门在《区分所有法》中作出规定,则不无探讨之余地。具体言之,应从原始规约中排除出去的规范主要有以下几种:(1)允许行恶的规范,例如放任黑社会活动的规范;(2)违反法律之强制性规定的规范;(3)违反人伦及歧视性规范,例如禁止生育子女、违反男女平等、包含种族歧视等内容的规范即属此类; (4)极度限制自由之规范,对于集群住宅内的生活,在一定程度上限制居民的自由通常不但是可能的,而且也是必需的,但是,如果极度限制自由,则将侵犯基本人权,这样的规范不应被允许。不过,将极度限制居民自由的规范写入原始规约的情况,或许通常是难以想象的,因为这样的规约毕竟经受不起市场的选择。至于暴利行为,也许与其在原始规约的内容之中,不如在劝诱缔结购房合同的推销行为中设置防范措施更为有效。只要购房者能做出真实的意思表示,那么在市场竞争的态势中,企图为自己谋求不当利益的开发商反而将损害自己的利益。倘若这种观点可以成立,那么暴利行为的问题也应由保护消费者的法制来解决。
最后,再想对标准规约 略言几句。标准规约是由专业人士制作的,无论对制定原始规约的开发商还是对购买集群住宅的业主而言,标准规约都带来的便利性。开发商若以标准规约为基础,参照制定自己的规约,就会比从零开始制定规约节约成本。另一方面,标准规约又起到了向社会介绍规约一般构造的作用,对作为外行的购房者而言,它也是了解规约之基本知识的一个窗口。并且,还可以将标准规约作为基准,要求开发商承担告知、说明义务。也就是说,对于原始规约中不同于标准规约的内容,开发商始终负有提醒购房者注意的特别义务。 然而,标准规约毕竟不是强制性规约,是否采用还应交由开发商自由选择。
2 关于事后规范
(1)规范的范围
集群住宅业主团体可以在什么样的范围内制定规范呢?首先,对于共有部分,也许应该允许其制定范围广泛的规范,因为共有财产原本就属于全体业主共同所有。有关共有部分之利用、管理的规范,规约、集会决议以及理事会规则应均可规定之。
与此相对,有关专有部分的规范,应该仅承认以具有溢出效果之行为为对象者给予承认。换言之,只能规范对其他业主造成影响或可能造成影响的行为。由于专有部分原则上属于单独所有,因此其利用、处分应由各业主独立决定。而另一方面,集群住宅中,居民间接触频繁,因而有必要通过团体的规范,对影响他人的行为加以调整。因此,笔者希望通过溢出效果,给团体介入个人权利的范围划定界限。不具有溢出效果的行为与他人利益无关,所以即使对此加以规范,也难言会增加集群住宅的整体利益。并且,即使对没有溢出效果的行为做出规范,也很难察觉是否存在违反规范的情况,对此加以纠正、处罚十分困难,换言之,强制实行这些规范的成本(enforcement cost)较高。由此看来,从效率方面看,亦无必要承认这种规范。 所以,虽然允许禁止饲养宠物的规范,却没有理由承认连饲养金鱼也一并禁止的规范。
(2)对蒙受特别不利益者的补偿
制定规范的最终目的在于增加集群住宅业主的整体利益。但是,即便如此也不是说就可以牺牲一部分业主的利益。特别是,集群住宅原先之状态属于各业主的既得利益,已被包含在购买价格之中。随便剥夺这种利益有违尊重私人财产权这一近代以来基本的法原则。对于因规范而蒙受不利益者,应尽可能向其提供补偿。而且,也正因为存在补偿,才促使集群住宅的业主们必须全面衡量规范带来的利益与成本,唯当利益确实超过成本之时方才制定规范。由此,则无需借助法官,仅凭集群住宅业主自己之手便可保证规范之效率。
在判断“蒙受特别不利益者”之时,必须考虑以下三点。首先,必须对原来的利益状态存在正当的信赖。购买集群住宅之际的权利、义务状态与不动产的市场价值直接相关,购买者正是在信赖这种状态的前提下,方才支付对价的,因此,对这种信赖关系应予以尊重。反之,购买时业主未有信赖之权利并不包含在购买价格之中,也不能说属于业主的既得利益,所以,即使事后对此加以限制,也无补偿之必要。
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