我国《
公司法》关于股东的直接诉权只规定了“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”[10] 这一规定将股东直接诉讼局限在一个狭小的空间，在诉讼请求范围上只局限于“提出要求停止违法行为和侵害行为，而没有规定股东的损害赔偿请求权。只赋予股东实体法上的权利，而缺乏程序法上的权利，尤其是直接诉权，不仅会使股东实体权利落空，而且会大大降低股东参与约束经理权的效率。
股东派生诉讼源于英美法系国家的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。目前，大陆法系国家的
公司法中也普遍规定了该项制度。在公司权益受到他人不法侵害时，股东的利益也必然受到间接侵害，但由于公司是独立于股东的法人实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，而只能交由公司（通过董事会）自行决定。但若侵害公司权益者为具有特殊身份之人，特别是公司董事会成员、经理人员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会可能肆意豁免上述人员应对公司承担的民事责任。针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成间接损害，法律有必要确立股东派生诉讼制度。这种诉讼制度具有事前抑制和事后救济功能，可以起到约束经理人员和追究其法律责任的作用。我国在制定
公司法时，曾在草案中写入了股东的派生诉讼权，[11] 但现行《
公司法》放弃了这一制度。中国证监会曾在其颁布的《
上市公司章程指引》中试图通过公司章程赋予股东派生诉讼提起权，该《指引》第10条规定，“股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和高级管理人员。”
为了形成一套完整的追究经理法律责任的诉讼机制，有必要在我国公司法中赋予股东派生诉讼提起权，并详细规定提起派生诉讼的条件和要求。参照国外立法，从我国的实际情况出发，这些条件和要求包括：（1）持股时间，即股东只能在其持股期间对侵害公司权益的行为提起诉讼。如果侵害行为发生在股东持股之前，但该行为或其后果在股东持股之后仍继续进行或持续对公司产生影响的，股东也有权提起派生诉讼。（2）持股数量，大陆法系国家和地区都要求提起派生诉讼的股东持有一定数量的股份，如德国和我国台湾地区要求股东持有10%以上股份。我国派生诉讼的最低持股要求宜宽松一些，以免因苛刻的限制阻碍了派生诉讼功能的发挥。具体数量可以从绝对数量和相对持股量两个方面来限制。例如，对于上市公司而言，在提交诉状时，原告股东单独或共同持有的公司股票市值不得低于50万元（我国上市公司最低股本总额的1%），或者所持股份不得低于公司已发行股份的1%。（3）费用担保，为了防止少数股东滥用派生诉讼，减少公司被诉而造成的损失，各国大多规定被告有权请求法院在诉讼开始之前，要求原告股东提供一定的费用担保。但是，过重的担保负担也会妨碍正常的派生诉讼。建议遵循美国加州
公司法在这个问题上处理原则来确立我国的立法框架：第一，在要求法院命令原告提供担保前，被告必须举出另法院满意的证据，使其相信原告起诉所依据的事实是不存在的，或者原告的起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理可能；第二，被告要求提供担保的请求，应当在提交答辩状或第一次开庭时提出；第三，担保数额不应超过原告股东最低持股数量的50%；第四，被告不享有要求原告提供担保的绝对权利，是否给予担保以及担保的方式应由法院最终决定。（4）公司的地位，为了避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，可以规定首先请求公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，如遭拒绝，原告股东可向法院起讼。[12]（5）费用补偿，当原告股东胜诉时，应由被告负责赔偿原告所有合理诉讼费用，公司在原告无法从败诉方获得赔偿的范围内，给原告以补偿；当原告败诉时，原则上应赔偿被告因其起诉而支出的一切合理费用以及公司因此遭受到损失，但如果原告的败诉纯粹为技术原因所致，因此可以规定原告仅在案件缺乏合理诉因，或诉讼的提起并非为公司利益而败诉的情况下，才负责赔偿公司和被告的损失。作这样的规定，有利于鼓励股东对公司管理人员进行诉讼监督。[13]
二、市场约束及其实现的法律机制
所谓市场约束，是指通过充分的市场机制，来弥补信息“非对称性”所造成的代理效率的损失，从公司外部对经理人行为进行约束。经理人的市场约束机制包括产品市场约束、资本市场约束和经理市场约束。在成熟的市场经济国家尤其是英美法系国家，对经理的内部约束机制的不足在很大程度被市场约束弥补，通过成熟的产品市场、资本市场和经理市场，对经理施加较强的外在压力，督促和鞭策经理兢兢业业地工作。
（一）产品市场约束及其实现机制
在市场约束机制中，产品市场约束是基础。因为一个公司经营的好坏，归根结底是由它的产品或服务在市场竞争中的表现来衡量。产品市场对经理的约束机制是：如果经理不能领导公司以具有吸引力的价格生产具有竞争力的产品或提供优质的服务，公司就会疏远顾客，并失去市场份额。如果情况进一步恶化，公司就会破产并被清算。在一个高度竞争的产品市场中，由于不太献身于手头工作的经理人员经营的公司会很快在麻烦中关门，这是经理人员极力避免的处境，因为这种失败或使他们失去工作并损害他们的声誉。[14] 产品市场对经理人员的约束效率取决于产品的供给和需求条件。但是这些供给和需求条件有时会受到一些因素的制约，比如，产品市场必须是一个成熟的竞争性市场，公司不会吸收经理不诚信和勤勉产生的成本等等。
为了利用产品市场约束经理，除了不断促使产品市场发育成熟外，还必须建立的一套完整、科学、规范的经理业绩考核指标体系，将经理业绩的考核与产品市场紧密地联系在一起。考核指标有四大类型：第一是反映经营管理水平的销售利润率、投资收益率、新产品开发成功率、资产负债率和市场占有率等指标；第二类是反映对企业贡献的净产值增长率、销售收入增长率、人均收入增长率和设备更新系数等指标；第三类是反映对国家贡献的利润总额、上交税金总额、资产增值额、资产利税率、资产增值率等指标；第四类是反映对社会贡献的就业率、环保效益比例、原材料及能源利用率、新产品销售比例、一等品率等指标。
企业破产法律制度中的经营者个人责任也是产品市场对经理人约束的一个重要配套机制。经营者对企业破产的责任是企业法或者
公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，其目的是使产品市场对经理人的约束产生法律效力。我国企业破产法对国有企业的经营者规定了行政责任和刑事责任两种责任方式，依照规定，破产企业有《企业破产法》第35条所列行为之一的，对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分（第41条）；企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分（第42条）；破产企业的上级主管部门对企业负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。关于破产犯罪，《企业破产法》第41条规定：“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照
刑法的规定追究刑事责任。”上述规定实际上是流于形式，作出此判断的原因在于：（1）我国《企业破产法》规定的破产的原因是“企业引经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，但是管理不善原因错综复杂并且相互交错，这为经营者摆脱个人责任找到托词。（2）强调行政责任方式，而民事赔偿责任方式欠缺。在国有企业的经营者慢慢脱离国家机关公务员身份后，行政处分方式会显得软弱无力，缺乏民事责任的规定必将经营者个人责任得不到追究。（3）关于破产犯罪的罪名体系和法定刑不完整，企业破产法和
刑法并未设定完整的破产犯罪罪名体系、罪状和法定刑，使得经营者刑事责任流于形式。
