《经理革命的法学解释》第十章 “紧箍咒”：公司经理之外部约束
谈萧
【摘要】《经理革命的法学解释》从理论和实践两个层面对经理革命现象进行法学阐释：通过历史考察，诠释了经理革命的必然性；借助人力资本理论和企业契约理论，首次从法学角度分析了经理革命对公司权力结构产生的巨大冲击；突破传统代理理论，提出了全新的公司经理三元角色理论，并据此构建了适应知识经济时代经理革命浪潮和公司治理实践的公司经理选任制度、激励制度和约束制度。
知识化的职业经理阶层以其知识资本为武器揭竿而起，要“革”传统的公司制度设计的“命”，这是历史必然还是纯属偶然？
股东价值被严重忽视甚至恶劣损害，董事会被公然架空，监事会成为十足的摆设，这一切与当前的经理革命是否有因果关系？
面对公司经理在公司现实权力结构中的地位不断提升而引起的一场波及全球企业的革命浪潮，我们是应该“疏”还是“堵”？
这是知识经济时代公司治理应回答的头号问题；
也是公司法学研究和
公司法改革应关注的问题；
也正是本书考察经理革命试图解释的全部问题！
【关键词】公司经理 外部约束 法律机制
【全文】
经理革命的法学解释
谈萧 著
中国时代经济出版社2005年1月第1版
ISBN 7－80169－661－1
下篇 制度解构
第十章 “紧箍咒”：公司经理之外部约束
如前章所述，根据公司经理的三元角色之法律地位，在公司经理约束法律制度设计中，应贯彻多向、动态约束原则，形成内外结合的约束机制，给经理革命背景下权力不断扩张的公司经理套上双重“紧箍咒”。公司经理的外部约束机制主要包括法律约束、市场约束、经理人协会约束和媒体约束等制度安排。
一、法律约束及其实现机制
（一）法律约束之价值
对公司经理的法律约束是指通过法律直接为公司经理设定法律义务或者限制经理权的范围，这种法律控制一般是强制的，将其归于公司经理的外部约束制度是由于它具有普遍适用性，不取决于公司的意思自治，任何公司都不可能通过内部的制度安排来改变这种法律控制。法律约束的理论依据是公司经理对公司和公司其他参与者负有诚信义务和勤勉义务，也就是公司经理必须诚实守信、谨慎勤勉地执行公司业务。无论是在股东本位下将公司（股东）与经理的关系定位为委托代理关系，还是在知识本位下将公司（股东）与经理的关系定位为契约关系，公司经理都是在股东不参与公司具体业务运营的前提下控制着公司。在委托代理关系下，委托人需要代理人诚实、忠信、谨慎、勤勉地为其执行委托事务；在契约关系下，契约人之间也需要建立一种平等、自愿、诚实、守信的合作关系，这是任何契约得以缔结和履行的基础。因此，无论对公司的性质作何种解释，公司经理都不可能逃避他对公司和公司其他参与者的诚信义务和勤勉义务。为了确保公司经理的诚信义务和勤勉义务不被逃避，有必要通过法律建立一种控制机制使其得到强制履行，这种控制机制就是公司经理的法律约束制度。
由于立法和司法的严肃性，法律约束对公司经理通常具有强大的威慑力。根据中国企业家调查系统2003年的调查报告，企业经营者认为对其最为有效的约束因素就是“法律法规”，占到78.6%，其他约束因素依次是，“自身修养”（61.4%）、“董事会及监事会”（36.6%）、“职工民主监督”（34.2%）、“消费者”（17.8%）、社会舆论监督（16. 1%）、政府有关部门（13.4%）和企业内党组织（7.8%）。可见，法律约束是一种极为重要的公司经理的监督制约机制。[1]
表10－1 对企业经营者最起作用的约束因素（%）
2002年 1996年
法律法规 78.6 法律法规 85.2
自身修养 61.4 考核制度 39.4
董事会及监事会 36.6 董事会 33.4
职工民主监督 34.2 党组织 32.8
消费者 17.8 内部规章 32.5
社会舆论监督 16.1 工会职代 25.0
政府有关部门 13.4 行政主管 23.8
企业内党组织 7.8 社会舆论 17.2
其他 0.4 社会部门 9.7
资料来源：中国企业家调查系统：《在变革中成长，在创新中发展——中国企业家队伍成长与发展十年调查总报告》，参见http://www.cess.gov.cn（中国企业家调查系统网站）。
（二）现行立法中经理之法定义务
经理法定义务是法律约束经理的核心内容，综观各国现行公司法律制度，经理法定义务包括三个层次，即经理的基本义务、特定义务和独有义务。
1．经理的基本义务
经理的基本义务是经理特定义务和独有义务产生的基础。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的现行立法和判例中，经理与公司的关系都是基于信任基础而产生的委托关系或信托关系，基于此，经理对公司负有诚信义务和勤勉义务。诚信义务和勤勉义务是经理法定义务的第一个层次，是其最基本的义务。是所谓经理的诚信义务，是指经理在经营公司业务时，必须忠诚于公司利益，以最大限度实现、保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准。经理勤勉义务则是指经理必须尽职尽责地对公司履行其作为经理的职责，其行为的方式必须是能使他人合理地相信，为了实现和维护公司的最佳利益，他已按经理岗位职责的要求尽其所能地做了应该做的。
我国《
公司法》规定，经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。可见，我国《
公司法》只是规定了经理的诚信义务，而没有规定其勤勉义务。如果说“诚信”是经理履行职责内容上的要求，那么“勤勉”则是经理履行职责形式上的表现。也就是说，勤勉义务强调的是经理履行职责的方式而非履行职责本身的内容，它要求经理怎样做而不是要求经理做什么的。勤勉义务是经理尽职与否的标准，实际上包含了对义务人两个层次的要求：第一，勤勉义务首先要求经理必须履行作为经理的职责；第二，经理履行义务必须是勤勉的，也就是说，经理必须积极主动地、勤奋努力地履行自己的职责，这种勤勉履行必须是按经理岗位职责的要求尽己所能地做自己应该做的，而不应有所疏忽和懈怠。我国《
公司法》缺乏经理勤勉义务的明确规定，而只是规定了经理诚信义务，重内容而轻形式，必然使内容无所依托，这是有待《
公司法》修改时加以完善的。
