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铃木碌弥教授《物权的变动与对抗》的一个读书笔记

  (三)
  第三章讲的复原性物权变动的对抗问题与前面讲的问题不同,应该属于真正的“吃掉或者被吃”的关系,在物权不能两立这一点上与二重买卖非常近似,因此,将其纳入177条的视野是非常自然的。
  在此,教授的工具仍然是利益衡量,而从根本上讲,这里的发生冲突的主要就是意思自治和交易安全这对矛盾(当然还包括了违法性及公序良俗等因素)。在此、教授讲解除、撤销和无效放在一起考虑是完全合适的、因为从物权关系上说、这三者本质上并没有多大区别。
  在对第三人的关系上、这里存在着数个可能选择适用的条款、除177条外、还有关于解除的545条1款、关于欺诈之撤销的96条3款、以及通常被作为表见法理之依据的94条2款。于是,这些条文各自的适用范围便成为了问题。
  为了解决问题,设定一个基准时间成为必要,其意义在于,在该基准时间之前、法律应偏向保护意思自治,而在此之后则应侧重与交易安全。或者也可以说,这个基准时间是为177条的适用设定了条件。其实,尽管在效果上有上述不同的利益偏重、而在寻找这一基准时间的过程中,实际被考虑到的因素只是177条背后的作为登记对抗主义之依据的法理――可以实施登记而怠于登记者必须承担由此产生的不利益。所以,寻找基准时间这种作法暗含的逻辑前提就是,在这样的复原性物权变动中,177条是应该被适用的,进而可以说、545条1款、96条3款、94条2款中的“第三人”和“善意第三人”在时间上是应该受到限制的。
  在这一组问题中、177条其实成为了一种利益调节的杠杆。除了在意思自治必须得到保护的情况――实质上毋宁说是原权利人尚无法进入177条的登记角逐时――之外、法律的机会对于原权利人和不成为背信恶意者的第三人是公平开放的,谁胜谁败完全取决于当事人自身的行动,即登记。177条的好处在于∶避免法律在对“静”的安全和“动”的安全的选择中一边倒。通过177条,法律不再作出决定而只是提供机会。
  对于适用96条3款(根据教授的观点,即在原权利人知道自己可以因受欺诈而行使撤销权之前)的善意第三人是否需要登记才能对抗原权利人,教授的观点是需要一种权利保护资格要件性质的登记(105页)。不过,我们可以注意到,这种所谓的权利保护资格要件登记,与教授在第一章中提到的那种权利保护资格要件登记已经有所不同,即至少它不具有第二项特征――产生权利延期而非权利消灭的效果。在此,只要原权利人抢先办完了复原登记,则作为反射效果,第三人的权利便确定性地消灭了。不过,如果不讨论这种形式上的差异,那么教授将此登记作为权利保护资格要件,其实际意义是否在于∶只要具有其他类似于登记的代替行为存在,足以表现第三人具有权利的事实,该第三人便可对抗原权利人。正如有学者认为此类登记属于证明问题(田山辉明《物权法》,弘文堂,63页)。即便如此,此种登记的证明效力是否可以为其他普通的证据所替代呢?从教授书中的例子和所引判例看,似乎并非如此。这样的证据似乎必须带有某种程度的公示性质,如裁判、公证文书(23页)或者假登记(105页注4)。


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