简单讲,根据作者的观点:“只有婚内的性行为是合法的,但推不出凡是婚内的性行为都是合法的,对婚内性行为的考察只注重“婚内”而忽视“自愿”、只注重法理而忽视法条是不全面的,对婚姻关系不区分具体情况而一概冠之以“合法正当”是不科学的观点”,作为公诉机关,如何划定合法与非法的界限?如何划定罪与非罪的界限?解决不了这个问题,以情况来定理论,以情理来定法理,恐怕是无法解决所谓“婚内强奸”问题的。强奸就是强奸,不是强奸就不是强奸,如果将所谓“婚内强奸行为的社会危害性虽与普通强奸犯罪有所区别,一般不足以追究刑事责任”作为学理认识,那我们是否还可以将其他犯罪也根据“与普通某罪”有所区别实际情况来确定为“一般不足以追究刑事责任”呢?
国外实践确有将具有丈夫身份而不具有丈夫实际权利和责任的人作为对仅具备形式婚姻关系的妻子实施强奸犯罪主体的司法实践,这并不代表在我国的司法实践引入所谓婚内强奸的罪名就解决了那么精致的问题,事实上,所谓婚内强奸不具备强奸罪的构成要件的核心就是,在我国,目前所谓“婚内强奸”仍不存在“社会危害严重”这一犯罪构成要件。和发达国家以个人为基础的社会不同,在我国,家庭仍然是社会的核心,一般而言,丈夫妻子之间的关系是复杂的,既是一个感情共同体,又是一个经济共同体,还有可能是一个政治共同体和家族关系的纠结点,这也是我在意妻子“后悔”的原因,事实上,作为妇女,在多数情况下,往往受制于其家族、家庭、子女、经济状况等多种因素,在开始的激烈冲突过后,往往是双方退让的妥协,我们只能把这样的性关系放到家庭这一背景下考虑,才能有正确的认识。笔者认为,在目前的中国,可能的情况下,公权力不要介入婚姻内部的复杂关系,因为,自古以来,简单的经验的事实是:“清官难断家务事”,作为公民社会发育的前提,就是国家权力逐步退出对私人关系的干涉,而将这样的职能交由公民自治组织、权利团体来解决。同时,司法权力在无能干涉某种问题的条件下,对其要抱极为谨慎的态度,避免使权力的范围扩张与权力的实际执行出现太大差距,否则,看似解决了问题,实则伤害了权力的权威性。
附:笔者的设问和陈为明检察官的答复
笔者:作者能否回答这样的问题:1、如何取证,证明其是强奸?按照严格的证据论,不存在证据,是在夫妻合法居所发生的性行为,是否是异常性行为?2、如果妻子后悔(无论是离婚,还是后来复婚,都有这样的可能),公诉行为的依据何在?3、如何界定离婚期间与非离婚期间?如何界定婚姻存续期间?如何界定婚姻存续期间的“强奸”行为?这样的行为检察院要不要介入起诉(因属于公诉范围)?
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