三、行政侵权之诉的性质
行政侵权事实发生后，被侵权人依何种法律提起诉讼？因行政侵权与一般的民事侵权比较而言有其特殊性：一方面侵权主体是国家行政机关，另一方面行政侵权是因行政机关或行政机关工作人员违法或过错行使职权所致。要确认构成行政侵权，必须首先要确认行使职权的违法或者有过错。由此，适用
刑事诉讼法肯定是不合适的。审判实践中，多适用
行政诉讼法。那么，能否适用
民事诉讼法呢？《
民事诉讼法》第
3条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”可见，
民事诉讼法只审理因财产关系和人身关系提起的诉讼，进一步说，应该是双方主体平等之间的财产与人身关系的诉讼。《
民法通则》第
2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”也就是说我国民法通则调整的是平等主体之间的财产和人身关系的法律。该法在121条中对国家机关或者国家机关工作人员侵权作了规定，如上所述，行政机关的行政侵权亦包含于这一规定之中。虽然该行政侵权是一种特殊的侵权形式，但其仍应受
民法通则的原则性规定所约束，也就是主体平等这一原则性规定。由此可见，
民法通则将行政侵权的双方当事人作为平等主体规定的。理论上一般认为：行政机关或行政机关工作人员执行职务行为是一种代表国家意志处理国家事务，其地位与行政行为相对人是不平等的。作者以为，当行政机关在行使职权时，其行使职权的程序或依据违反或没有法律法规规定的，也就是说“不恰当履行”职务的行为，如公安机关误将甲当作乙而拘捕，在这种情形下，行政机关履行的是法律授予的权力，其行为亦是其职务行为，但在公安机关与甲的侵权纠纷中，行为的相对方——甲与公安机关的地位是平等的。因为公安机关不具有拘捕甲的法定理由。
因民事诉讼中法院无权审查行政机关作出的行为是否违法或不当，但如果该行政行为业已经复议机关复议或者经其他方式确定为违法或不当，受行政行为侵害的被侵害人能否直接提起民事诉讼？从理论上说，是可以的。一方面，被侵害人提起民事诉讼有法律依据，也就是
民法通则第
121条，另一方面，行政行为业已被确定为违法或者不当，法院所要审理的仅仅是行政机关承担法律责任的方式及范围，无须对该行政行为的合法性作出评价，也不违反法院在民事审理中的职权。毕竟，国家赔偿是一个民法问题，基本性质还是民事赔偿③。可见，行政侵权的被侵权人依
民事诉讼法的规定提起民事诉讼，不但是可行的，而且能更有效、更全面的维护被侵害人的合法权益。
