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从方法论看抽象法学理论的发展

  
  4)法律论证理论是“论题取向”(topoi-oriented)的学问。“论题取向”是相对于“公理取向”(axiom-oriented)而言的。假如我们说,法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系(axiomatics system),就像潘德克顿之概念法学家(如B. 温特沙伊德)那样把法律的应用简单地视为概念、命题之数学演算,那么这样的法学就是“公理取向”的。但事实上,愈来愈多的法学家们发现,法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系,毋宁说它是论题取向的。因为从形式逻辑的标准来衡量,法律秩序在微观的观察中,乃具有精确性和有意义性的不足,有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷 。再加上法律不能避免价值评判或道德评价,所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理,而是有待确证的论题。论题(topos),来自希腊文s,其复数为topoi,原义为“所在地”、“处所”、“位置”,引申为“同类事物之所”,即“部目” (Topoikataloge)。每一部目包括一系列同类的事例,如“比较部目”、“通用部目”等 。古希腊哲学家亚里士多德在其逻辑学著作《工具论》中专设《论题篇》(Topika) ,古罗马思想家西塞罗(Cicero)将这种辩证法引入罗马法之中,成为罗马法之论辩技术之一 。那么,到底什么是论题学呢?有学者从3个方面对此加以解释:(1)前提寻求之技术;(2)有关前提属性的理论;(3)将这种前提用于法律证立的理论 。德国法学家特奥多尔•菲韦格(Theodor Viehweg,1907-1988)于1953年出版《论题学和法学》(Topik und Jurisprudenz),主张法学应当在论题学意义上来理解,最早提出法学的“论题取向”。在他看来,论题学是一种“特殊的问题讨论程序”,其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问及论据,即应用“论题”(或部目)。“论题”(或部目)是一些“可多方应用且广被接受的看法,它们被用以支持或反对特定意见,并且指示通往真实的途径”。应用此程序的目的在于:由各种不同的方向使问题的讨论开始进行,最后能够发现问题在理解上的脉络关联 。这种以问题(论题)为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。尽管有的学者(如阿列克西)不赞同论题学法学(Topische Jurisprudenz)的方法,批评该理论“轻视法律、教义学和判例的重要意义,不足以深入分析论述的深层结构,不足以使讨论的概念精确化” ,但我们仍不能否认法律论证理论的问题意识是“论题取向”的。论题学拓展了法律论证理论对法律论证之前提的认识和通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径。
  
  法律论证理论的形成本身也经历了一个过程,在这个过程中它曾出现过不同的理论方向和理论进路。在20世纪70年代以前,法律论证主要限于法学理论和法哲学语境下的研究,诸如法律决定和法律解释这样牵涉法律论证的问题也属于一般法律问题的一部分。故此,法律论证也被当作法律逻辑的内容,属于法学方法论或法律决定的理论,而不是当作法律论证理论本身来对待。到了70年代以后,随着愈来愈多的法学家开始专门研究法律论证,它就不再仅仅看作是更加宽泛的研究领域的一部分,而且成为论证理论本身研究的对象。在这个时期,一批研究成果得以出版:例如,霍洛维茨(Horovitz)于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察,卡里诺夫斯基(Kalinowski)在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究,施特鲁克(Struck)在1977年出版专著,讨论不同的论证模式。进入20世纪80年代以后,法律论证的研究包括更为广泛的话题、进路、观念和原则,涉及的领域有法学理论、立法程序、法律过程、法官裁决程序等。埃维里那•T. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为3个进路:(1)逻辑的进路。这种进路强调形式的有效性作为法律论证之理性(合理性)的标准,并且运用逻辑的语言来重构法律论点。(2)修辞学进路。这种进路(例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学)是作为形式逻辑进路的反动而出现的,它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面(the context-dependent aspects of acceptability)。(3)对话哲学进路。该进路认为:法律论证是按照一定规则进行理性讨论的程序,是有关法律立场之可接受性进行对话的一部分。它强调,论证的理性(合理性)取决于讨论的程序是否在一定程度上满足可接受性之形式标准和实质标准。 


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