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从方法论看抽象法学理论的发展

  总体上看,当代所兴起的法律论证理论具有如下特点:
  
  1)法律论证理论不回避实在法的实践问题。相反,它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。理论家们关注的核心问题是:一个法律决定(包括法官的判决)何时可以被看作是合理或理性的。因为任何法律的决定或决策(无论是立法决定还是司法决定)都必然涉及当事者的利益,故此作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由,以增强其说服力或可接受性。任何法律决定(或主张)的说服力或可接受性均取决于证成(justification)的质量。譬如,法官在其判决中赋予立足点,其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。在这里,法官判决的证成应当满足的法律合理性(legal soundness)标准就变成了一个重要问题。换言之,法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢?他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件?法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成?在法律证成的语境中,如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范及价值之间的关系?与其他法律措施的证成相比,法官判决还有没有一些特殊的规范?这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性(合理性)标准 。正如德国新生代的法学家德尔夫•布赫瓦尔德(Delf Buchwald)指出:“法律理性(合理性)的三个领域是关键的:法律的获取,判决的证成,概念和体系的建构。” 对此,某些学者致力于探究法律渊源的有效性问题,另一些学者企图用现代符号逻辑的工具来重构形式论证的模型,还有一些学者追求对论证类型进行分类和排序 。
  
  2)法律论证理论属于司法定向的法学理论。对法律论证不断增长的兴趣,其中一个最主要的推进因素是对法官职责之看法的改变。上已述及,19世纪占主导地位的是立法定向的法学理论。这个时期的主流意识形态是孟德斯鸠的三权分立原则,根据这个原则,立法者的任务是表述清晰而不模糊的规范,而法官仅仅是机械地适用法律的机器,其职责是将这些法律规范应用于具体的案件,或者说把案件的事实“涵摄”(subsume)在一般法律规则之下。到了20世纪,有关立法者和法官的职责的看法发生改变,因为立法者不可能预见到社会中所有可能的情形和新的发展,其必然只一般地设定规则,而将解释的工作交给法官行使,这样可以使规则不断地适用于新的案件。于是,法官就具有了更广泛的权力:他们拥有了一定的解释规则的余地,甚至可能对现行的法律进行续造(fortbilden)。那么,如何保证法官解释法律和续造法律具有统一的标准,以符合法治国之基本的理念(法律的确定性、安定性和一致性)就变成一个新的问题。法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式,将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。
  
  3)法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”,不是单个人对法律认识的自言自语。因为所谓法律的合理性和正确性(Richtigkeit)最终都要通过法律决定(或主张)的“可接受性”体现出来,那么法律的证成过程就变成了由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、最终达成对法律的共识过程。对“听众”(audience)的重视,成为法律论证(尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证)立论的出发点。法律论证追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出,法律论证不简单是一个直线思维的过程,也绝非仅仅借重形式逻辑的推理。在理论范式上,法律论证理论属于“主体间的理论”,由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体—主体”的理解和沟通,从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。故此,法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学,也有对话理论、修辞学和论辩理论(话语理论,discourse theory)。


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