“返观实在法!”——这对抽象法学理论而言决不简单是一个姿态的选择,毋宁说是理论生命力再造的必然要求。法学理论必须背负起实在法这个“沉重的肉身”一起向法律思想的高度攀进。然而,返观实在法绝不是重走注释法学的老路,将抽象法学理论的全部注意力转向法律教义学体系的构建。所谓返观,只不过是要求抽象法学理论放弃逃避实在法、逃避问题的心态,放弃以制造“贫血的概念体系”为旨趣的理论努力。直面近实在法及其存在的实践问题,同样可以通达抽象法学理论“心仪高远”的目标。贴近实在法、贴近法律实践问题,就是贴近人类生活本身。只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力。应当说,在法哲学和法学方法论领域,战后法学家们有关“疑难案件”(如“告密者案件”、“柏林墙射手案件”等)所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。
三、法律论证理论:视角的转向和方法的回归
在二战之后抽象法学理论的发展中,建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尤其是自20世纪70年代以来,这个以“实践哲学的复归”(Rehabiterung der praktischen Philosophie)为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。在法学领域,法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学(尤其是康德“实践哲学”)、修辞学、逻辑学(特别是现代逻辑学)、语言哲学的研究,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国,实践理性的再发现,推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨,形成了新的法学研究思潮。J. 拉兹(J. Raz)的《实践理性与规范》(1975年)、《实践推理》(1978年)和N. 麦考密克(Neil MacCormick)的《法律推理与法律理论》(1978年)、《制度法论》(1986年,与魏因伯格合著)等著作,是这一研究的最具代表性的成果 。与此相适应,在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国,法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971年,国际法哲学-社会哲学协会(IVR)在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将“法律论证”作为大会的议题,此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题,一大批法学家在此领域进行开拓性的研究,取得了令人瞩目的成果。有关法律论证的论文经常在法学理论、法哲学、语言交往、论证理论和形式逻辑等专业领域的刊物上发表。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号 。正如当代德国法哲学家U. 诺伊曼(Ulfried Neumann)于1986年出版的《法律论证学》中所指出的:“在最近20年内,法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前,法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。” 荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那•T. 菲特里斯(Eveline T. Feteris)也承认:“法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间,法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中,而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。”
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