3)实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。反过来说,实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着实在法的变动性、非确定性 ,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化,即使对待同一时代的实在法,民众对其确信和内心接受的差异也将导致实在法之合法性的危机和实在法实效的丧失或式微。
4)实在法之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求,因此在实在法秩序中可能还存在如下的问题:a)法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的“波段宽度”(Bandbreite),具有一定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H. L. A. Hart, 1907-1992)所说:法律概念有其核心意义(core meaning)和开放结构(open texture);b)法律规则(规范)有可能发生冲突;c)实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义 。在这些情境中,法官解释和参与法律的续造就不可避免,而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷,也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。
5)实在法不可能避免价值评判,不可能做到价值无涉。恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着人们(统治者、立法者、法官和一般的民众)的价值考量。我们甚至可以说,没有价值评价,法律将寸步难行。任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素:一个没有判断和评价的法律既不是实践的,也不是现实的 。然而,法律一旦涉入价值评判,那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯•阿尔伯特(Hans Albert)所称的“明希豪森-三重困境”(Muenchhausen-Trilemma):无穷地递归(无限倒退);循环论证;武断地终止论证 。最终走出这三重困境,在实在法秩序的框架内是不可能的。
6)实在法是现实政治和国家权力的反映,具有意志性和命令性。这一方面可能使实在法确保其有效性在形式上的解释力,但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖:实在法有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期,尤其是在那些专制统治时期,法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则完全丧失了“法性”(Rechtscharacter),不仅不能视为“非正确法”,它本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法” 。
面对实在法,抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。理论的超越性格使它难以在有缺陷的实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料,而实在法的武断性和拘束性又框限了理论家的视野和论述的自由。这就是为什么无论是法学外的法律思考者,还是法学内的抽象理论思考者都有一种厌恶实在法并试图逃避实在法的内在情结。其结果,一方面,抽象法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉;其理论的语言愈来愈“漂亮”,论述的策略愈来愈玄妙,思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面,这种理论本身亦愈来愈不切实际,愈来愈不及物,因而也愈来愈晦涩难懂,愈来愈不像是法律的理论:它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱,绝尘而去。
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