二、返观实在法:抽象法学理论面临的选择
上已述及,职业法律家在处理法律问题上的方式是独特的。法律家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法,其意思是说:法律家无论喜欢或不喜欢,无论是否抵牾自己的天性,都必须对实在法有一种认可的态度,即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨(Karl Larenz, 1903-1993)所指出的:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”
应该承认,实在法并非是完美无缺的,同样也不是完全人类理性的体现(尽管古典自然法学派的思想者们主张实在法应当如此)。主要原因在于:
1)实在法作为人定法是由人类创制的,人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。正因如此,德国法学家基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann, 1802-1884)早在150多年前就看到:即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立” 。他甚至断言:任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运 。
2)实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思维,企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释;而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的,毋宁是亦此亦彼的,不是条分缕析的,毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的,其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客 ,这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。
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