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董事与经理责任保险:美国的经验与中国的实践

  ——复杂的会计账目和披露要求:会计业务通常被认为是精密的技术,现在由于安然、阿德菲亚、世界通信等公司的崩溃,会计是“艺术多于科学”的看法已广为人知。起草具体的会计规则来含盖当前市场上所有的财务手段和交易系列是不可能的,然而,这似乎并不妨碍FASB和美国证监会(SEC)长篇累牍地出版经常是令人难以理解的各种金融工具指南。不管这些指南是否被理解,当登记者被发现没有遵循会计规则,再陈述和不可避免的诉讼随即就会发生。
  
   再陈述数量
  ——SEC的激进主义:在前任主席亚瑟·里维特领导下的SEC的规则制定和执行有很好的记录。2000年12月,三个职员会计报告(SABs)[18] 中有两个被出版,在其宣称目前的规则不会被改变的同时,却改变了被登记者普遍实际接受的会计准则或GAPP。从一个登记者的角度来看,SABs最大的阴险在于与“重大性”(materiality)相关的SAB99。SEC明确表示,重大性不再严格应用取决于假设的数学规则,这将登记者留在一个永久的不确定状态——他们不知道其对被认为不具重大性的期报的处理是否会被SEC质疑。SAB99框架下的定义在原告律师那里失效了。
  ——原告对免于解职案件投入更多的关注:《改革法案》似乎成功地培育了许多法院外的草率案件。《改革法案》通过前,解职案件只占案件分布的12%,《改革法案》通过后,解职案件占到案件分布的26%。[19] 然而,通过解职提高请求标准被看作是赢得更大判决金额的一个更坚实的基础。因此,原告的战略出现不必要的转移,从一件存档案例和总结许多案例转到追逐对其有价值的免于解职的案例。机构股东作为原告领导者的出现加强了这一战略。
  ——夸大的估价扩大了损失:过高的股票估价意味着当行情变坏时跌幅更大。在20世纪90年代后期,随着市场估价处于较高水平,与每股只相差一美分的获利预期经常使股票价格下跌。在这种情况下,关于证券欺诈制造虚假的股价上杨以及随后谣言欺诈的披露引起股价急剧下跌的起诉,将伴随着巨额损失测算出现,这一损失测算经常高达数百万美元,甚至是数亿美元。
  ——缺乏风险分配:当判决费用100%地由保险公司承担时,面临着拖延和昂贵的诉讼的公司会立即解决案件,或许不惜不合理的代价,即使它们拥有占优势的机会。这一倾向促进了判决费用以及当前“百万判决”的迅速增加。
  (二)1996年以来美国董事与经理责任保险业状况
  从1996年左右开始,由于相信《改革法案》将会减少无意义的证券索赔,美国保险业预测董事与经理责任险将有更大的赢利空间。结果,市场进入门槛降低了,承保范围条款拓宽了,保险费率大大降低了。
  ——失败的经济状况:《改革法案》刺激下的董事与经理责任保险业一个最为突出的问题是1996年以前保险单的不当定价。到2001年初保险业开始提高保险费率时,保险费约为1996年的一半。同时,保险业的整个理赔估计增加了1000%,从1996年的4.27亿美元增加到2001年的56亿美元。由于董事与经理责任险理赔的长期性,它通常需要3到4年时间,董事和经理的风险定价相对于事实上已发生的风险增加是严重不适当的。在2000年,美国两家大的董事与经理责任保险商破产了,留下个人财产处于索赔危险之中却得不到保险的无数董事和经理。另外几家保险公司的信誉等级也下降了,或者其信誉评价受到消极影响。
  ——再保险问题:美国再保险业对董事与经理责任保险市场的严重问题也有了警觉。再保险商曾对许多董事与经理责任保险市场的新进入者提供资助,资助有时高达这些保险人保险量的90%。再保险商对这种保险量的分配和缺乏经验的新进入者并没有施加任何控制。此后,再保险商意识到他们遇到一个严重问题。他们被置于与其提供再保险的不同的保险公司相同的多次损失风险之中。随着情况愈发糟糕,再保险在额外损失的基础上赔付了巨额损失。2002年,市场上的再保险量迅速萎缩,再保险费率迅速提高,在董事与经理责任保险人当中制造了更大的不稳定。哪些董事与经理责任保险人依靠再保险来支付索赔?他们与再保险人的关系处于什么样的状态?回答这些问题对于美国董事与经理责任险被保险人和他们的经纪人变得非常重要。
  ——实体承保范围问题:尽管实体承保范围有着良好的意图,但事实上它对董事和经理们以及董事与经理责任保险人都是有害的。
  首先,在实体承保范围被创制的时候,根据案情,董事与经理责任保险人通常在保险单和公司未保险的风险之间协商一个50%到70%的保险范围分配。实体承保范围几乎将保险单确定的承保范围扩大了两倍。然而在实体承保范围被广泛采用期间,保险费率下降了50%以上。很显然保险人并没有按其保险范围定价。
  其次,虽然实体承保范围本意是通过既为公司也为董事和经理提供证券索赔保险,来联结保险人和被保险人的利益,但它在无意中消除了解决索赔方案中公司投保的财务利益。在实体承保范围实施之前,公司有一个重要的未保险责任。因此,公司在协商最低可能的解决上有着既定的财务利益。随着这种未保险的责任得到保险,公司的注意力转向在董事与经理责任保险单的限制范围之内简单地解决案件。案件判决金额激增。这与防御费用(由董事与经理责任保险单支付)控制缺乏抑制一起,给董事与经理责任保险业带来极大的负面影响,使保险人与被保险人的关系变得紧张。
  再次,由于实体承保范围,破产法院对股东诉讼的判决和防御费用的支付进行了干涉。董事与经理责任保险单一般被认为是破产公司财产中的资产;通常破产法院的判令被要求允许支付防御费用并承认免除自动中止。通过允许董事与经理责任保险单对公司进行保险,董事和经理们面临着破产托管人会盯上其保险单的事实。因此,保单会被用来满足债务人的利益而不是保护董事和经理。
  (三)2002年美国公司改革法案


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