董事与经理责任保险：美国的经验与中国的实践
谈萧
【摘要】董事与经理责任保险作为一种化解董事和经理人员职业责任风险的途径，在各种针对公司或董事和经理本人的诉讼中，可以有效地保护董事和经理人员的个人财产，解除他们执行职务的后顾之忧，鼓励有才能的人接受公司董事和经理职位，并激励他们为公司努力工作。起源于美国的这一保险正在被引入中国，然而，目前的中国董事与经理责任保险实践具有浓厚的从美国“舶来”的痕迹，并不一定适合中国法律环境下的董事和经理人员。为此，本文分析了董事与经理责任保险的内涵及价值以及它近年来在美国实践面临的挑战和改革。在探讨“舶来”的董事与经理责任险在中国推行的法律障碍的基础上，结合美国的经验和国内相关法律法规，本文提出了董事与经理责任保险在中国本土化的对策。
【关键词】董事；经理人员；民事责任；民事赔偿；保险
【全文】
晚近的公司发展史表明，公司管理人员不断被推向公司经营风险的顶端。这一现象的产生，一如柴芬斯所揭示的，“变化主要来源于公司现在是在一个喜好诉讼、以法律为导向和快速变化的商业环境中经营的这一事实”。[1] 公司管理人员在执行职务过程存在职业责任风险，可能因过错导致诉讼并被判赔。起源于20世纪30年代美国的董事与经理责任保险为公司管理人员提供了职业责任风险的化解途径。它是指在公司董事或经理因疏于履行自己的职责或其他对公司所负信义义务而被追究个人责任时，保险人将根据保险合同对董事或经理进行责任抗辩和相关民事赔偿所产生的经济损失进行补偿。很快这一保险便在美国风行开来。据统计，美国有97%的上市公司都购买了董事与经理责任险。[2] 在我国，随着近年来证券民事纠纷的增多，投资者通过诉讼要求获得民事赔偿的呼声不断高涨，一些学者于是主张有必要引进董事与经理责任保险制度以健全证券市场赔偿机制。[3] 2002年中国证监会发布的《
上市公司治理准则》也对上市公司购买董事与经理责任保险提出了指导性建议。然而，董事与经理责任保险具有什么样的内涵和价值，需要什么样的法律环境支撑，在中国能否实现本土化，这都是中国推行董事与经理责任保险需要加以认真考量的。
一、董事与经理责任保险：内涵及价值
（一）董事与经理责任保险的内涵
董事与经理责任保险本质上是一种职业责任的补偿性保险。按保险人承担保险责任的基础不同，董事与经理责任险可以分为索赔型责任险和事故型责任险。前者是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人对被保险人承担保险金给付责任的保险；后者是指保险人承诺对被保险人因约定的事件发生而产生的损失予以补偿。[4] 除了一般职业责任保险的特征外，董事与经理责任保险还具有如下内涵。
1．关于被保险人。虽然被称为“董事与经理责任保险”，但这并不意味着这一险种的被保险人只是董事和经理。“董事与经理责任保险”这一概念来源于美国公司法的“directors& officers liability insurance”，“officers”一词在美国公司法中所指称的范围极为广泛，公司中的所有高级管理人员都可以属于“officers”的范畴。所以，根据意思自治原则，董事与经理责任险被保险人的范围完全取决于保险合同当事人的约定，董事长、常务董事、外部董事、董事会秘书、总经理、审计官、财务官等行使公司职责的人员都可以成为被保险人。被保险人范围还可以被扩充到兼职、前任、继任的董事和经理。[5] 在考虑被保险人的范围时，保险人和投保人通常要协商的事项有：（1）对选举或任命的董事、经理是否同等对待；（2）在保险合同生效后，被保险人是否包括所有成为董事或经理的人；（3）是否包括新设的职位；（4）是否包括虽然不被称为董事或经理但实际承担经营管理职责的雇员；（5）是否包括公司的分支机构或新接管、新创设的分支机构的董事和经理。[6] 在保险单中，一般通过背书扩充和列举使被保险人的范围得以扩展。由于竞争激烈，保险公司大多竞相改进保险单用语或增加保险的覆盖面，而不是削减保费。[7] 因此，董事与经理责任险的被保险人的范围是十分灵活的。
2．关于可保利益。可保利益（insurable interest）是一种合法的经济利益，它反映了投保人或被保险人和保险标的及承保危险之间的一种经济上的利害关系。[8] 董事与经理责任险和其他险种一样，必须以可保利益作为保险合同成立的基础。公司董事和经理在进行职务活动时，不可避免地对他人负有潜在的侵权责任，比如股东、债权人、雇员、客户以及公司的竞争对手都可能对公司董事和经理提出索赔的要求。在英美法系中，自从Hedley Byrne & Co. Ltd V. Heller & Parthers Ltd 一案确立董事对过失误述承担侵权责任以来，[9] 公司董事与经理就侵权行为所承担的法律责任的范围得到极大拓展。[10] 英美公司法学者认为：作为欺诈或任何其他侵权行为的一方当事人的董事或经理要对受害人承担个人责任，因为任何人只要实施了侵权行为，他本人就应承担侵权责任，无论他是否为他人或代表他人以代理人或雇员而行为。[11] 职业责任保险的本质是为从事特定职业的被保险人可能对他人所负的法律责任提供保险保障，被保险人总是对自己不受这种法律责任的侵害具有经济利益。因此，董事与经理责任保险的可保利益就是董事和经理免受因对他人所负的法律责任而引起的经济上的损害。
3．关于承保范围和除外责任。董事与经理责任险并非一项慈善制度，保险人一般只承保具有可保风险的董事与经理职业责任，并根据各种可预期的风险确立保费。申言之，这一险种的承保范围包括董事或经理因过失和不涉及不诚信、误导性陈述的不正当行为引起的索赔。在美国，故意的不正当行为、不诚信行为、违反制定法的行为、获取个人利益的行为以及因诽谤罪遭到起诉引起的索赔都属于不可承保的事项。[12] 在董事与经理责任险保险单上会有很多关于除外责任的表述，这些除外责任也不尽相同，一般可为双方接受的有：（1）公司对其董事或经理提出的索赔；（2）对董事或经理职务行为之外的索赔；（3）有预谋的欺诈和不诚实行为；（4）不与保险人委派的法律顾问合作；（5）不履行告知义务、陈述不实或者增加保险单上的索赔额。[13] 要对董事与经理责任保险的承保范围和除外责任作出准确的界定是相当困难的。不同的保险人会提供不同的保险单，它们的差别远多于相似，比如是否承保与证券有关的索赔，是否对损失全部赔偿，是否在明确的期限内及时赔付损失，是否明示将欺诈行为和犯罪行为排除在外等等。
