二、理论基础：一致行动的法理分析
既然一致行动作为一种证券交易或公司决策参与行为，在现实经济生活中有其存在的动因，那么这种行为是否具有合理性和合法性呢？这是我们需要从法理上加以考量的，这是对一致行动进行法律规制的理论基础和出发点。
市场经济的活力与源泉来自于市场交易，市场交易的基础在于契约缔结的自由，因此从这个意义上讲市场经济的本质是契约自由的经济，市场主体在意思自治的基础上可以进行有利于其实现利益最大化的交易。市场经济中的交易有多种形式：货币与诺言的交易、诺言与诺言的交易、商品与诺言的交易，服务与诺言的交易。不管交易的形式如何，在每一种交易的情况下都有交易双方的互相诱导和利用，即一方放弃某物以引诱另一方放弃某物，一边是立约人立下诺言，另一边是受约人交付对价，整个交易的基础是对价和诺言之间一方对另一方的相互引诱和利用关系。[5] 一致行动大多是建立在意思表示一致的基础上的，这种一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于实现各自和共同的收益。强调经济自由，反对国家干预经济生活的亚当·斯密将由契约和准契约产生的权利视为人权的一种，契约的基础是立约人使对方有理由期望他践约，对方可通过武力逼使立约人践约。准契约是一个人对他为别人的事务所费的精力和金钱要求补偿的权利。[6] 毫无疑问，作为基本人权的契约上权利的实现有赖于契约自由。一致行动人基于一致的意思表示在公司收购活动或公司事务决策过程中达成协议或默契，采取共同的行动以实现其利益，不仅不违背市场经济中交易的基础，也符合市场经济承认经济人天生利己动机这一原则。
以上分析表明一致行动有其存在的经济合理性，然而我们还有必要进一步分析其合法性。现代公司法律制度和证券交易制度的一个核心目标就是保护投资者，因为无论公司还是证券市场都是以资本为中心来运作的，投资者的投资正是资本的来源。在一致行动过程中，一致行动人与其他投资者之间存在三个方面的信息不对称。首先，由于一致行动人私下达成协作协议，其他投资者很难知晓其内部及其有关协作的信息；其次，一致行动人以其持有一家公司投票权共同行动，比其他投资者更容易获取有关公司决策方面的信息；再次，现代证券市场上不断增多的公众投资者一般只关心公司股票的投资价值，而不十分也无法关心其投票权，因此公众投资者在获取公司运作信息上明显比一致行动人的机会少得多。由于存在这三个方面的信息不对称，再加之一致行动人拥有较强的经济实力，故其他投资者尤其是中小投资者相对于一致行动人无疑是弱者。法律对投资者的保护是确保在同等交易条件下使交易做到公平、公正和公开，这也是证券交易的一个基本法律原则。一致行动人利用其信息和经济优势，很容易违背公平、公正和公开原则，侵犯其他投资者的权益。因此，并不能因为一致行动存在经济合理性就完全承认其有合法性。
由于一致行动一方面在公司运作和证券交易中具有经济价值，另一方面也可能有损公平公正的法律原则，侵犯公司其他投资者尤其是中小投资者的合法利益，这就需要法律对一致行动进行规范，使其在不损害公平公正价值的基础上充分发挥其经济价值。
三、 缺陷检讨：我国一致行动法律规范的考察
1993年4月国务院证券委颁布的《
股票发行与交易管理暂行条例》是我国最早涉及到证券市场中一致行动的法律规范。《
股票发行与交易管理暂行条例》第
47条规定：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司、证券交易场所和证监会作出书面报告并公告。但是，因公司发行在外的普通股总量减少，致使法人持有该公司百分之五以上发行在外的普通股的，在合理期限内不受上述限制”；第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约。”参与《
股票发行与交易管理暂行条例》的立法者和学术界一般都认为这两个条文中的“间接持有”就是一致行动。[7] 在“宝延风波”案中，中国证监会正是根据《
股票发行与交易管理暂行条例》第
47条中关于“间接持有”的规定，将宝安公司等三家关联企业视为一个公司，由于三家企业合并持有延中实业股票已经超过5%却不及时履行信息披露义务，证监会对宝安公司作出了罚款100万元的上交国库的处罚。但是，“间接持有”的概念远远不能包含“一致行动”所蕴含的内容，也无法明确地界定一致行动人的范围和一致行动方式。“间接持有”概念表明，在投资者自己直接持有一个上市公司已发行的股份数额未达到百分之五，但其与关联企业合并持有的股份总额达到百分之五时，也负有披露该信息的义务。然而对数个不存在关联关系的投资者，如果他们合并持有一个上市公司已发行的股份数额达到或者超过百分之五时，法律是否也强制他们披露该情事？从《
股票发行与交易管理暂行条例》来看，这一点没有得到明确。同时，《
股票发行与交易管理暂行条例》只规定了法人间接持有，而将自然人、其他团体排除在外，范围明显过窄。
