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东亚法典的形成

  上面以唐律和明律这样的法律为中心进行了论述,那么在一般社会中如何看待家产关 系呢?就此,也可以看到父权专有制的观点,但是并不一定统一,父子共产制直到后世 也没有被否定。关于对这一问题的理解,在财产交易的时候,由谁作为交易的主体也是 断定问题的一个方法。
  对外交易由家长担当,未必与家族有直接的关系。但是,根据我所调查的清代土地买 卖证书的种类,可以在安徽、江西、湖北、湖南、广东等很广的范围内看到父子共同成 为买主、卖主的习惯。父子作为卖主成为共同的价金受领人,如果卖掉不属于自己的土 地时的责任由成为卖主的父子共同负担。这样的事情不仅仅在清代,往前追溯,汉代的 土地买卖证书,从斯坦因探险队在敦煌发现的奴隶土地买卖文书中也有写明。在清代买 卖证书中写有“父子合口商议”,这说明作为卖主的父子在变卖家产的时候经过商量的 (事实)。在兄弟商量的基础上变卖的情况下,同样写有“兄弟合口商量”。
  但是,日本的律令参考了唐律令规定了家族“同居共财”的家制。根据中田博士的看 法,姑且不看规定的外形,其实质并不是以唐代那样的共产家族,而是以家父长专有主 义为基础的非共产的家制度。因此,和唐令一样,也有禁止儿子任意买卖质典财产的规 定,其财产在令义解中说明为“家长物”。日本律令制实质上是受到唐律令的影响,但 是可以看到与唐律令不同的地方。越南法也长久地受到中国法的影响,但还有固有法的 浓厚色彩。观察黎朝刑律,与唐律一样,有关于“使人盗己家财物”的规定。在唐律中 ,即使让人盗己物,让人盗窃的儿子也不构成盗犯,就是因为儿子也是己家的财物的所 有人。但是,越南法上,让人盗(己家之物)的儿子也要受到法律的处罚。为什么呢?就 是因为在越南法中夫妇(父母)之间也成立共产制。考察越南黎朝时期的财产继承文书的 话,没有区分象唐代法这种意义上的“己家财物”,而是区分了“夫妻己物”。那么, 朝鲜又是如何呢?对此的解答是很复杂的。即使让别人盗窃同样的家产,越南法作为盗 罪处罚,高丽法中比照如果没有得到家长的许可而使用家财的规定来处罚。还有,高丽 法中,与唐律令一样,设置了共产分割规定(应分财物条)。共产分割与继承在法律上的 含义是不同的。分割共产并不是继承。继承就是将自己拥有的地位在时候传承下去。那 么,高丽法的内容在实质上是否与中国法一样,是父子共产制或者不是父(或者父母)的 专有财产制,对于这一问题还不能立刻作出明确的回答。调查李朝的法律并由此来类推 李朝法律的沿革,这或许是研究上的一个方法。但是在各个民族的法律中,根据各个不 同的历史时期的历史条件,即使象日尔曼法那样就实行父子共产制,也有在后来父子之 间的共产关系消灭的事例。因此,从李朝时代开始类推是否合适,我认为还存在问题。 但是可以想象的一个可能是,高丽法中唐律令的影响是很强的——或者说以唐律为准据 法——因此,不能说现实的法在规定的表面上隐藏了许多。与高丽时代李朝一样,我认 为,被称为父母财产的法习惯是否在规制着现实的社会呢?对此,还有待于今后的研究 。但是,李氏朝鲜时代中尽管有明代法的影响,但是,规定“父母奴婢”或者“父奴婢 ”继承法的经国大典是存在的。显然,这不是家产分割法,而是遗产继承法。其中并不 以父子共产制为前提。
  (二)遗嘱制度(遗言)
  围绕东亚各国的家族共产制的问题,可以通过调查遗嘱制度得以解释。日尔曼古代法 中,财产的继承人是根据血缘自然确定的,而不是象在罗马法遗嘱制度中那样指定继承 人。在罗马家父长拥有的处置财产的自由并不仅仅限定在生前。罗马的家父长权力的绝 对性要求在(处置)自己死后的事情的遗嘱中具有无限制的自由。在罗马,此种财产继承 制是以家父长的生前处分或者遗言为前提。也就是说,家父长确定继承人是以作为被继 承人的家父长的自由意思的自由继承主义为前提,在生前处分和没有遗言的情况下,才 开始进行法定继承。这一点与中国的制度和原则是完全不同的。在中国虽然不能说没有 遗言制度,但是遗言的内容一般在共产分割中而不是在遗产继承中。法律上的分割比例 是对儿子均分,并且原则上也不能根据遗嘱加以任意改变。我国的大宝令从表面看来与 唐令一样,但是到了养老令,不问财产继承制是生前处分还是遗嘱处分,其内容是由家 父长对家父长个人的财产进行处分。法定继承成为补充。越南黎律也与日本一样,同中 国法不同。它们都是以遗嘱继承为原则,父母可以在生前任意或者通过遗嘱处分其财产 ,法定继承规定是在没有遗嘱的情况下开始进行。不采取父子共产制的日本以及越南法 与中国法在遗嘱制度这一点上是对立的。所以,如果不理解遗嘱制度,越南法也好,日 本法也好,就难以理解继承制的重要部分。李氏朝鲜也是“按照遗嘱对子女分割财产时 ,一般也要相妻妾,兄弟分割财产”。所以可以说李朝时期的父母所有权,也就是除了 儿子以外的父母的所有权已经很明确了吧。高丽时代的遗言制度还不是很清楚。其中的 一个理由是在形式上继受了不将遗嘱制度作为一个重要内容的中国家产分割法而导致的 结果吧。
  (三)女子份额
  在东亚各国中,对于孩子是不问男女,不问嫡庶,都可以占有财产。但是,关于分配 额或者说分配率,各国法律是存在差别的。在革命之前的中国,对于女子的分配额是极 其少的。在唐代法中家财也是在男子之间分配。不过,女子在结婚之际,可以获得所占 有的财产,其数额是男子分得数额的一半。但是,女子的地位以及等级在很长的历史中 一直很低,其中有一个历史时期应该给予重视。那就是十二、三世纪南宋家产法上女子 的地位。这正象谚语所说的“男子是两手,女子是单手”来获取家产,也就是“女子应 该承继男子的一半家产”。这里的女子分法——在后世虽然被忘记了——我认为这是建 立在南宋占据的淮河或者长江流域以南地带中从很古的时候就存在的习俗。南宋时期家 产法反映的女子地位在中国法史中颇有特色,但是这在以中国为核心的东亚各国中却未 必珍稀。在日本养老令中,女子可以与男子一起共同继承遗产,其继承份额是男子的一 半。养老令的女子分与大宝令和唐令也不同。在越南律中,为了祭祀祖先,只对长子给 予增加家产二十分之一的(优遇),其他家产在兄弟姐妹之间均分。在朝鲜的高丽时代, 由男子占据土地的分割份额,奴隶,父母的其他财产在男女(子女)之间平均分配,到了 高丽末期,土地也是按照这种方式分配。(旗田教授)李朝初期的继承法也是规定女子与 男子共同继承土地和奴隶。其继承比例是首先承认祭祀继承人享有五分之一的增额,除 了增额以外,对于嫡子不问男女平等分配。还有,根据嫡庶异分主义,虽然对于妾的子 女在基础上处于极其不利的地位,但是即使在这种情况下,在妾子之间,男子与女子在 继承的份额上也是平等的。与继承法上男子优先的原则并行,类似于罗马继承法原则的 男女平等,或者说接近这一内容的原则在很古的时候就存在于东亚各地。


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