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东亚法典的形成

  在五服制度中,说到旁系亲:1.兄弟被称为期亲,丧服期间为一年;2.从兄弟是大功 亲,丧服期间为九个月;3.再从兄弟是小功亲,服丧期间是五个月;4.三从兄弟是缌麻 亲,服丧期间是三个月。这种与自己同一世代的横向排列上的亲族被分成各类,并根据 其亲疏来决定丧服。比缌麻亲更远的袒免亲是丧服极其简单的亲族。在旁系亲中,对于 和自己是共同祖先但世数不同的,不管世数远近和自然血缘亲疏,都是按照到共同祖先 长的一方来分类。但是伯叔拟作父亲,侄子拟作儿子,都是够格的期亲。还有,中国固 有的亲等计算法不是象罗马式和宗教法那样单纯地计算世数的世数亲等制,而是反映出 家父长制的各种关系,或者说具有身份亲等制的特征(性格)。也就是,(儿子)对父亲的 丧服期间和其父亲对儿子的服丧期间之间存在差异;即使同是儿子,嫡子是三年,其他 众子是一年,即使同是孙子,嫡孙是一年,其他众孙服九月丧期;还有,夫和妻妾之间 的丧服期间也存在差异。
  与中国这种所谓的日尔曼法方式的亲等计算法相对,在东亚朝鲜从很久以来使用罗马 法方式的计算法。在朝鲜直系亲与旁系亲中,除了兄弟姐妹用各自固有的亲族名来称呼 以外,其他表示亲等时用“寸”。而且,这种旁系亲之间的亲等计算法完全同罗马法一 样,按照从旁系亲开始到共同祖先的世数之和。世数之和如果是四(世代),那么就是四 寸亲,如果是六(世代),就是六寸亲。而且,如果甲是乙的九寸亲,甲就相当于乙的三 从兄弟。再有,如果甲是乙的八寸亲,甲就相当于再从兄弟的孙子(参见图二)。虽然过 去就这一点对李氏朝鲜作了研究,但是,其来源则比李氏王朝还要古老。在高丽时已经 在围绕着规制婚姻关系的各种规定中明确规定下来。但是,中国固有的亲等计算法与其 他的法律制度一起波及到了朝鲜。但是,朝鲜即使拥有自己固有的东西,也没有拒绝中 国的制度。即使这样讲,(朝鲜)也并没有抛弃自己的固有法。中国的五服制度在高丽的 礼制中继受下来,并吸收到其他的各种规定中。例如,高丽法中,“在大小功亲中,禁 止四寸以上的婚姻,但是不禁止五、六寸的族亲婚姻。”这是一种二元主义,采取了二 者调和的方式。“大小功亲之中中”相当于罗马法式所谓的六亲等以内、朝鲜方式所说 的六寸以内。也就是意味着禁止兄弟姐妹和从兄弟姐妹(四寸之间)的婚姻,但是并不禁 止再从兄弟姐妹(六寸)之间的婚姻。在越南黎律中至少在规定的层面上继受了中国的五 服制度的分类,也继受了丧服的名称。我国令制的五等亲属的分类也参考了中国的五服 制度,但是并非丧服制度,而且,对于亲族的等级的确立方法也存在差异。例如,妾与 妻一样属于二等亲。这是由于在我国固有法中妾不是象中国那样的贱隶,而是处于第二 妻的地位。而且,作为丧服制度,我国的令还单独规定了缩小中国五服制度的服纪亲。
    八、同姓不婚与同姓婚
  中国从古代开始就有“同姓不婚”的法则。避免父系亲之间的婚姻,唐律和唐代以后 的明律规定了禁止同姓婚的条文。在古代法律中,回避的理由是“不繁”、“不殖”, 也就是以妇女不孕作为理由(中华民国婚姻法中禁婚亲的范围也很宽,禁止父系亲的八 等亲之间的婚姻。中华人民共和国婚姻法中也有同样的构造。如果有其他习惯,从其习 惯)。但是,三国以后的高丽有同姓婚的习俗,这并不是说没有禁止同姓婚的规定,而 是(这些规定)具有何种实际效力成为问题。王室之间进行同姓婚不仅仅在《宋史·高丽 传》,而且在《高丽史》等资料中也有记载。我认为,我国也和中国一样,没有同姓不 婚的习俗,因为我国的律完全没有传承下来,对于是否继受了唐律的同姓不婚制度一点 也不明确。但是,我国的律文与唐律相比较,近亲婚的科罚范围也是极其狭窄的、制裁 是极其轻微的,这也是事实。而且,三浦、桑园两位博士认为同姓不婚与其说在我国该 种规定是否存在这一问题不明确,莫如将其看作不存在更合适。与之相对应,应该考虑 的是越南法。在越南黎朝前期法律中,与中国一样有禁止同姓通婚的规定,在属于后期 现存最古老的越南法典——黎律中,这种禁止规定却被省略了。还有,在阮朝的(皇越 律例)律文中,虽然有禁止同姓婚的规定,在其注解中特别有虽然同姓但如果不属于源 系也不禁止婚姻的规定,这一点与清律不同。很大程度上接受了清律影响的阮律正是在 中国的同姓不婚的问题上没有应和,而是在律的注解中表现出抵抗性。
    九、关于家族共产制的问题
  (一)家产分割与遗产继承
  考察各个民族的历史,虽然存在不能说象罗马法这样的父子共产制的情况,但是,象 印度、斯拉伯、日尔曼等这样的家族共产制明确的情况也不少。在家族共产制中,父子 之间成立共产的情况与从共同继承父的财产的兄弟开始共产的情况也很多。在中国,唐 代前后,在兄弟这样的旁系亲之间成立共产是很明确了,但是在唐代以前父子之间是否 成立共产制则不很明确。但是,根据纪元前的儒教经典和注释书以及土地买卖证书等, 我认为是否可以说在很古的时候就出现了父子之间的共产制。七、八世纪唐代法典以后 ,毫无疑义,兄弟之间成立财产共产制,父子之间也成立“同居共财”关系。而且禁止 将家长管理的共产任意变卖和质押,让他人盗窃“己家之物”时,以“未得家产管理者 家长同意山寨用财罪”处罚。也就是,家财是“己家之物”,子本人不过是其中的所有 人之一,让人偷盗时,子本人并不成立犯罪。还有,根据唐代法律,妾与不是奴隶的所 有人,因此也不是奴隶的主人。所以,奴隶即使奸淫家长的妾,也不能构成冒犯主人。 但是,家长之妻和女儿都是奴隶的所有人和主人,奴隶奸淫家长之妻和女儿,就构成奸 淫奴隶。从这一点来看,毫无疑义,在唐代法中,父子之间成立共产制,除了妾以外, 妻子和女儿是家财的共有人。虽然有家父长子的阴影,即使在唐后的法律和注释书中, 也难以看到应该否定这种父子间团体所有关系的根据。


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