(二)宋元以及日本、越南的留住保证
然而与唐杂令相同的规定也可以在《养老杂令》中看到,在正仓院文书中也可以看到 这种保证文书的存在(发现唐以及日本法中留住保证的是中田博士),其中可以看到唐法 的影响。前述唐代保证文书并不单纯是从库木吐喇和和阗出土的,宋代的关市令以及金 代和元代的令中也有规定。在元代的文书中也体现出相关的保证制,这种保证制即使在 明清时期让位于新的保证制度以后,也在继续使用。在金瓶梅中也有这里所说的古代保 证制。但是,这种留住保证制度也可以在黎氏安南的刑律看到。黎氏刑律是在中国明代 (十五世纪)时期制定的。这种保证法虽然在明律中没有看到,也不能说没有宋元法律的 影响,但是其来源于唐代法,至少间接地与唐代法有关系。为了参考,下面列举唐、宋 、金、元、日本以及黎朝的法律:
唐令:诸公私以财物出举者,任依私契,官为不理,……家资尽者,役身折酬,役通 取户内男口,……若违法积利、契外擎夺、及非出息之债者、官为理、……如负债者逃 、保人代偿(参见宋刑统所引杂令)。
宋庆元令:诸负债违契不偿、官为理索、欠者逃亡、保人代偿、各不得留禁、云云(据 庆元条法事类)。
金泰和令:(元至元杂令)诸以财物出举者、……若欠户全逃、保人自用代偿(据事林广 记)。
日本令:凡公私以财物出举者、任依私契、官为不理、……家资尽者、役身折酬、… …若违法积利、契外擎夺及非出息之债者、官为理、……如负债者逃避、保人代偿。
安南黎律:诸负债逃亡者、咱保主代偿本分、即原契、有约同伴代偿、如之、违者杖 八十、若有子咱追于其子。
应该注意上述规定都是有关债务人逃亡、以及保证人代偿制度。最近,根据护雅夫的 研究,从西域发现的元代维吾尔文书中也可以看到这种保证制度。
六、财产的私人扣压制度
(一)私人扣押
与保证制度一样,在东亚各国法上相关联、应该注意的一个问题是财产扣押——财产 的私人扣押制度。唐代的金钱、粟帛的消费借贷中,有附利息的和无利息两种方式。在 无利息消费借贷的情况下,当债务人不履行债务时,就要象唐律规定的那样,由官对之 科处刑罚并强制履行。在附利息的情况下,即使不履行也不适用该法。并且,官吏对于 契约的成立也不得加以干预。但是,正如中田博士指出的那样,在欧洲法律史中,同法 兰克时代的Privatpfandung同样,唐的法律是由债务人向官府提出,对不履行债务的债 务人的财产通过自力的方式牵掣(掣夺),也就是这里所说的允许进行私人进行扣压。而 且,(债务人)未向官府提出时,即使扣压,当扣压金额超出债权额的时候,或者未对( 债务人)处罚、但超出债权额的时候,可以根据杂律对之进行处罚。唐杂令规定在附利 息的消费借贷时,在债权的范围内也承认民间扣压。今天,根据斯坦因探险队和阗发现 的唐代借钱、借粟证书中,附利息和无利息中都附载着私人扣压的特约。其文言是“如 违限不还、一任僧虔英牵擎霍昕悦家资牛畜、将充粟值、有剩不追”“过月如上不付、 即任牵擎家资、用充本利值”之类,扣压家资以及其他家畜(牵掣)充当原本和利息,有 时,也有即使私人扣压额超出债权额、也不返还旨趣的特约。而且,这种文书也可以在 斯坦因和佩理欧两探险队的敦煌发现中看到。但是,即使根据相关的财产扣压制度也不 能满足债权的时候,债权人可以拘禁债务人一家中的男子;如果没有男子的话,可以拘 禁债务人自身,让其通过劳务来代偿还债务。在宋刑统中援引的唐代杂令中,可以看到 相关的条文中有“家资尽者、役身折酬、役通户内男口”的规定。也就是,在唐以及宋 初的法律中,债权人首先就债务人的总财产实现财产偿还责任,其次享有扣压债务人或 者其家庭的身体、实现身体的代偿责任的权利。允许债权人在其现实的支配力量下,确 保Haftung。事实上,在唐代作为债权人强制债务人履行义务的手段,不仅仅债务人的 财产、债务人自身以及其家族的人身也常常被扣压。这也是与古代奴隶制相对应的制度 。与之相对,在十三世纪初南宋时代的庆元令中,不仅看不到扣压规定,相反,却规定 了禁止扣压规定;在法条上属于属于同一系统的元代法条中,没有扣压以及禁止扣押的 规定;在明清律中,不仅禁止扣押身体、就是财产也禁止私人扣压。在国家制定法上, 私人的执行范围经过一定的时代变得狭窄了,最后完全被禁止。但是,现实中,不能否 定高利贷和地主私人私人扣押的事实(特别是明清时期的地主,例如,参照《皇明条法 事类纂》和江苏省例。)
(二)日本、朝鲜、安南的私人扣压
那么,唐令中看到的私人扣压方法也被上述各国所继承。下面例举一下唐、日本、高 丽以及安南黎朝的律文。
唐律:诸负债不告官司、而强牵财物、过本契者、坐赃论
日本律:凡负债不告官司、而强牵财物、过本契者、坐赃论
高丽律:负债不告官司、强牵财物、过本者、一尺笞二十、一匹三十、……十匹徒一 年、……五十匹徒三年、仍勒依原契还主(顺便说明一下,高丽律的“一尺笞二十云云 五十匹徒三年”与唐律的“坐赃论”意思相同。)
安南黎律:诸追偿不告官司、而强牵财物、过本契者、杖八十、计其财物偿之、余还 负债者。
对于日本律令中看到的私人扣压,虽然中田博士已经与唐律作了比较并加以论述,同 样,私人扣压在高丽的律和越南的律中(十五世纪)作了规定。而且,如前述那样,在中 国唐代以后私人扣压制度受到限制或者干脆被禁止,黎律保存了中国古代法律的原形, 也就是唐律的风貌,由此不难看出以唐律为范本制定制度的渊源。
七、亲等制度
在东西法律历史之中,计算亲族之间远近的亲等计算法有几个类型。在东亚有代表性 的是中国和朝鲜。它们之间类似于日尔曼与罗马法的计算法。那么,中国的亲等制是否 为毗邻的朝鲜继受下来了呢?如果继受下来的话,其形态又是如何的呢?在罗马法式、也 就是日本法的情况下,关于直系亲,如果有象亲子那样一代的间隔,就计算为一亲等。 旁系亲等的计算法是从旁系亲二人开始追溯到其共同祖先,来计算其世代数的总数。因 此,兄弟是二等亲,叔父与其侄子是三等亲,从兄弟是四等亲。与之相对,在日尔曼法 中,计算旁系亲远近的方法寺院法制度是对与自己有共同祖先的同一世数的旁系亲(这 种情况除去兄弟姐妹)的分类法。根据这一分类法,第一类是从兄弟、第二类是再从兄 弟、第三类是三从兄弟、第四类是四从兄弟。这是与自己同一世代的横向排列。但是, 对于与自己共同祖先不是同一世代的旁系亲,例如,自己与叔父之间的亲等,是根据两 人到共同祖先世数的较长一方为基准来计算的。其结果,叔父也好、从兄弟也好,与自 己都是同等亲。再从兄弟、其父亲,以及其祖父三者都是自己的同等亲。世数不同的旁 系亲原本上不能进入寺院法(亲属序列),但是上述计算法的结果,被列入同等亲的(亲 属),在所有的复仇以及分配人命金的情况下具有和同一顺序相同的权利。但是,日尔 曼法中同类的亲族分类法在中国亲族关系的各种制度,特别是五等丧服制度——五服制 度中明显表现出来。
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