中国古代
刑法很早就是权力统治的最极端方式,对于君父的犯罪科处最高刑。只要是 阴谋杀害君父——在着手以前的预备阴谋阶段——就已经可以处罚。宋代以后,对于君 亲犯罪科处极刑——凌迟处死,也就是活生生地剥掉、切碎犯人的骨肉,或者活生生地 切掉手足以及胸腹、露出内脏,最终割首处死;而且禁止埋葬处死的犯人。不能从使用 这种刑罚的中国人的国民性来理解中国古代的
刑法。对于反逆拥有无限恩情的君父的, 就要科处无限的制裁。在这种情况下,责任就是行为量的比例——无限对无限——的科 刑。
这样,在承认犯罪外部行为的现实意义的同时,也重视内部的心理动机的中国
刑法的 观点也在日本、朝鲜以及越南的法律中继承下来。也就是说,我国的律、高丽初期的法 、以及越南的黎律基本上都继承了中国古代
刑法区分故意和过失,对于未完成行为的未 遂、以及着手以前的预备,对阴谋的处罚法,关于责任能力的规定,按照责任与行为量 的比例采取报应刑主义等内容。还有,养老律也好、越南的黎律也好,都处罚教唆行为 ,由于受到唐代以后的中国
刑法的影响,越南法甚至还继承了凌迟之法。
(二)自由刑制度的发展
作为中国古代
刑法优秀性的一面,自由刑(劳役刑)在刑罚体系中所占的地位很重要, 必须说明自由刑的发展程度。从古代开始,中国自由刑的发展程度就是世界其他国家所 无法比拟的。即使在被称作欧洲划时代的十六世纪德国刑法典中,也规定了车刑(用车 撕裂)、串刺刑、断手刑、断指刑、抉目刑(挖眼睛)、断耳刑、断鼻刑、断舌刑等,死 刑的执行方法也是多种多样的,大量存在流血的刑罚。中国也不是没有流血刑罚的历史 时期,也实行过黥刑、劓刑、刖刑、以及宫刑(男子去势)。但是,这一历史时期是在公 元前,也就是在汉代以前的历史时期中存在。而且,与之相反,取而代之的是笞杖刑这 样的身体刑,以及徒流这样的自由刑。但是,即使是自由刑,中国也不是为了进行道德 教育。中国自由刑的发展一方面是由于权力者的要求。从修建万里长城开始,对军队等 的需求量增大的结果导致了对无对价劳动力的掠夺,自由刑就是其中的一个目的。从秦 始皇以前就可以看到自由刑的发展,隋唐以来建立了刑罚体系——五刑的笞、杖、徒、 流、死(绞与斩)——其中没有象黥刑、刖刑这样流血的制度。宋代以后,刺字这样的刑 罚又重新复活,在死刑中与绞斩并列加入了凌迟刑。再有,在宋代出现了折杖法,五刑 制度发生了实质性的变化,经常使用仅次于死刑的重刑——配隶(与黥刑并用的时候称 之为刺配)的自由刑。
中国刑罚体系对东亚各国的
刑法产生了非常显著的影响。我国律中包括自由刑(徒与流 )的五刑也参考了隋唐的法律。高丽
刑法的五刑也是在唐宋的法律影响下制定的。高丽 法继受了唐或者是宋初的法律。还有,根据高丽史的记载,有所谓的“汲面配岛”,这 大体相当于宋代法中具有自由刑特色的刺配刑吧。即使在越南黎律中,五刑的构成也是 中国法式的笞、杖、徒、流、死。但是,在相当于自由刑的徒刑中有役丁役妇、象坊兵 炊室妇以及植田兵春室妇三个阶段(其名称也是越南所独有的),徒与流刑同黥刑并处。 还有,死刑中与绞斩一起,还有枭以及凌迟,共有四等刑。日本、朝鲜、以及越南的五 刑存在差异是因为继受中国法的时期不同。
(三)罪刑法定主义制度的发展
作为中国古代
刑法优秀性的一个方面,必须提到的还有具有罪刑法定主义色彩的制度 。由法律规定何种行为是犯罪,对于该种犯罪能够科处何种刑罚,就是罪刑法定主义; 对此未作规定的则是罪刑擅断主义。是采取罪刑法定主义,还是采取罪刑擅断主义是统 治人民的一个极其重要的问题。而且,对于掌握统治权力的人来说也是一个重大的问题 。从公元前五世纪开始,这两个主义的抗争就已经在儒家和法家之间展开了。审判不应 该依据法律——说得坏一点的话,而是根据具体情况来进行——这是儒家的观点。我想 ,中国古代法典以
刑法为主流,遥远的公元前出现的法家学说对中国古代法典起到了巨 大的支持作用。在法家的主张中,一方面法律是恐吓民众的武器,同时法律要求安定性 、明确性、以及排除擅断,在明确统治的范围内,一般的官吏理所应当遵守法律,即便 是君主也要控制擅断,尽量公平划一地适用法律,以此来有利于君主的统治以及整个统 治。在欧洲,许多情况下没有成文法规定犯罪以及刑罚,何种行为构成犯罪、应该科处 何种刑罚都是由君主和裁判官的任意擅断,这种历史持续了很长一段时期。为了消除这 种中世纪以来的擅断主义、保障个人自由,自由主义的主张发展起来,开始由法律规定 犯罪与刑罚之间的关系,出现了“没有法律规定不为罪,不受刑罚”的这种罪刑法定主 义主张。但是,中国古代的法定主义并非是个人主义、自由主义的产物。(中国)与其说 根据人民的意愿,莫如说是为了国家权力统治的需要而制定法律。说到对国家权力进行 限制的话,那并不是单纯的限制,而是在了解到国家权力任意性异化对统治不利以后, 站在权力把持者进行统治需要的立场,通过立法来进行统治的意图。因此,加上对人民 力量的评价认识,虽然中国也不能无视人民的力量,但是中国与欧洲
刑法思想的基础中 存在着历史性的、质的差别。