(二)属人法主义与属地法主义
四、五世纪的时候，在欧亚大陆展开了东西民族大转移。中国北方民族大规模南迁以 后，进入了南北两朝对立时期。由于当时的北方民族侵入到中国的北半部，法律的属人 对立就不可避免。但是，当今对属人法主义以及属地法主义的规定最明确的是在唐代以 后。不仅唐代，其他朝代也发生了在中国聚居的外国人、异民族之间以及他们同中国人 之间发生的法律冲突。当时处理涉外法律关系的原则是属人法主义以及属地法主义。人 们居何处就随此人适用的法律称为属人法，对于涉外各种法律关系适用属人法的原则为 属人法主义。与之相对，对于地域内任何人都适用的法律称为属地法，涉外法律关系适 用属地法的原则称为属地法主义。
根据唐时来到广州的阿拉伯商人(Soleyman)的旅行日记记载，在广州发生的伊斯兰教 徒的诉讼是由教徒担任法官，组成特别裁判所适用教徒的本国法进行审判。唐代时期， 当同类外国人相互之间犯罪时，根据属人法主义依据其本国法处理；异类的外国人，例 如高丽人与百济人之间的犯罪，则根据属地法主义适用中国法律(唐律)。这一原则为从 唐代以后的中国各个王朝以及周边的各国，辽、宋、金、高丽、黎氏安南、日本等所采 用。日本律和黎律都原文照搬。现在，列举唐律以下相关的条文：
唐律：诸化外人、同类自相犯者、各依本俗法，异类相犯者、以法律论(宋刑统相同) 。
辽制：凡四姓相犯、皆用汉法；本类自相犯者，用本国法。
金律：诸同类自相犯者，各从本俗法。(诸字依意补充)。
高丽律：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法。
安南黎律：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。
日本律：凡化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。
其中，辽法所说的四姓是指契丹、渤海、奚以及汉人。该法与唐律不同，并不使用“ 化外人”这一用语。虽然契丹人是统治民族，但是自己也适用该法，例如对于契丹人与 渤海人之间的犯罪不是适用契丹法，而是适用中国法(汉法)。而且，契丹人之间的犯罪 、渤海人之间的犯罪、以及中国人之间的犯罪分别适用各自的本国法律。金律对于统治 阶级的女真族人之间的犯罪、对于被统治民族的中国人之间的犯罪以及契丹人之间的犯 罪也分别适用其本俗法。但是女真人的情况也好、中国人的情况也好，这里所说的本俗 法都是指金律，而未必是女真人自己的、本来的乡土法。但是，因为很难强迫女真人适 用与中国人一样的法律，所以在金律(或者是金律令)的条文中规定了针对女真人按照女 真固有法、适用于同中国人不同的法律的规定。例如女真人就与汉人不同，不禁止女真 人在父祖生前别藉；还有，禁止汉人和渤海人迎娶死去的有服兄弟的妻子，也就是禁止 levirate，而只对于女真人则不予禁止。宋代法律对于国内异民族之间的问题，有时也 适用异民族法律。
另外，明清律中也有化外人适用中国法律的规定，可以看出过去的属人法主义被废止 了。但是，这里的化外人与唐律不同，明律中的化外人是指“来降”的化外人，而不是 指化外人本身。清律也是如此，只是对蒙古人单独适用蒙古律例这样的特别法规。
四、
刑法诸原则
(一)犯罪的外部行为与内部心理
与世界其他民族、其他国家的法律比较起来，中国
刑法从很古老的时候就发展到了一 定的水平。欧洲在进入十六世纪以前，其
刑法还是未开发的状态。据说，中国七世纪的 刑法典“即使是唐律，比起欧洲十九世纪的刑法典来也毫不逊色”。例举中国刑法典优 秀性一面的话，与希腊、罗马、日尔曼古代法体系不同，中国古代法律从古代开始原则 上对于没有犯罪意思的行为就不予处罚。日尔曼古谚说“行为杀人”，法只是处理结果 的问题，不问主观的责任。无论是故意还是过失，只是根据发生的结果。其后的
刑法在 很长时间内都是以这种行为的客观结果为基准的。行为与其说是自由意思作用的，莫如 说是鬼神的力量导致的命运；与其说是责任，莫如说是宿命。过失与偶然也没有作出区 分。而且，没有在行为中表现出的意思不具有法律意义。因此，不能够处罚未遂、教唆 、帮助等(行为)。进入法兰克福时代以后，在教会忏悔习俗的影响下，更多地开始考虑 意思的要素。一般地看来，法兰克福时代仍然是建立在结果责任的基础上，这似乎是在 很晚的时候，看到了中国
刑法的发达以后，加以借鉴的结果。
不用说中国，七、八世纪的唐律，即便在更早的时候实际上就开始区分故意和过失。 对于未遂与着手前的预备(准备行为)、阴谋(犯罪的合意)以及对于教唆等也给予处罚。 因此，例如唐律将九十岁以上、以及七岁以下的人作为绝对无行为能力人，对其行为不 追究刑事责任。八十岁以上十岁以下、以及七十岁以上十五岁以下的，作为限制责任能 力人给予减轻处罚。中国古代
刑法的责任论考虑犯罪人的犯罪意思(恶意)，这是以一种 道义责任论为核心的。中国古代
刑法重视犯罪人的内心，但是并非不考虑犯罪人的外部 行为。也就是，犯罪人要对自己所选择的行为负责任。这种责任是对行为量的比例的报 应(等量的报应)。法律规定，即使是同样的伤害罪，殴打他人损伤人的一枚牙齿、或者 折断一根手指、或者打瞎人的一只眼睛处以徒刑一年；损伤他人的两只牙齿、或者两根 手指时处以徒刑一年半；打瞎人的两只眼睛时是处以徒刑二年；拔掉人的头发一寸以上 时，处以杖八十，如果拔人头发以致于不能够形成发髻程度的话，处以徒刑一年半。
