四、公司型基金模式的选择
（一）信托制基金的制度缺陷
在信托制基金中，由于基金内部结构的自有缺陷性，使得证券投资基金在具体运作过程中对实现基金的目的，维护投资人利益或多或少带来一定的困难。首先，在制度安排上，基于信托法律关系，投资人提供信托财产，享有收益权，同时承担全部风险但却不享有对其资产的经营管理权。而管理人享有管理权，但不承担因经营不善所产生的风险，同时管理人却可以定期收取相对较为固定和稳定的管理费用。正是由于基金组织结构上具有经营权与所有权分离的特性，所以在管理人利益与投资人利益产生冲突时，必然会产生管理人基于自身利益的最大追求而在一定程度上侵害投资人利益的嫌疑。亚当·斯密在其《国富论》中也指出，公司的董事们，作为其他人金钱而不是他们自己金钱的管理者，将不可能期望他们像所有者照看自己财产那样高度警觉地照看他人财产。其次，由于在投资者与管理人之间存在不可消除的信息非对称性，并且在信托关系产生之后，管理人的信息取得以及对信息的运用带有更大的隐蔽性，所以在管理人中产生“道德风险”将不可避免。管理人不但会怠于行使管理权，甚至可能在拥有基金的“内部控制权”条件下，将基金的剩余利益在实现和分配之前转移给关联人或第三方，从而取得较之于管理费用、业绩奖励等更高的“灰色收益”，故必然可能损害投资者的合法权益。
在市场经济条件下，对于这种“内部人控制”的解决，我们不可能单纯地寄希望于经济规律的最终选择性予以调整，更不可能寄希望于管理人的自然良知。至于有人提出来的“用脚投票” 的方式结束与管理人的信托关系，也仅仅是一种无奈的消极选择。这种事后防范措施并不能从根本上来约束管理人的行为。对此，多数采取契约型基金模式的国家首先考虑的多为外部监管机制的制约和限制，即由托管人行使独立的监管权力。
《基金法》也规定了托管银行的职责，明确其应为投资者的最大利益履行诚信和勤勉义务，若其违反
证券投资基金法造成基金损失的，在其职责范围内承担相应责任。但托管人毕竟也是一个追求最大盈利的法人实体，当基金托管费用相对固定时，在对基金管理人进行监督将增加成本的利益驱使下亦可能淡化对基金份额持有人利益的保护。外部监管的效用从理论上说绝不可能超越投资者基于自有财产保护而行使的监控权。我国的
《基金法》虽然设置了基金份额持有人大会制度，规定了对转化基金运作方式、更换管理人或托管人以及提前终止基金合同等涉及切身利益的重大问题的表决权，但又限制了大会的召开必须有代表50％以上基金份额的持有人参加，这样高的参会比例，在基金份额持有人人数众多且份额相对分散的情形下，具体的实行怕是会很困难。为了对基金管理人以及托管人进行有效的监督，笔者认为，有必要采取公司型基金的组织结构，从投资者角度来行使监督权，从而在最大程度上实现基金份额持有人的最大利益。
（二）公司型基金的内部治理结构
公司型基金指发行基金股份以公司的方式设立的基金。美国的《投资
公司法》与《投资顾问法》建构了一种典型的公司型基金治理结构模式。其中对基金监督的核心是基金董事会制度与独立董事制度。证券投资基金的董事会独立于管理人董事会，一般由关联董事和独立董事组成，对投资人（股东）负责，负责决定公司的营业目标，制定投资的政策和战略，并控制管理目标的实施、监督基金的各项运作。基金董事会是投资人（股东）的利益之代表者，它通过信托关系将基金的投资管理运作委托给管理人，将基金的保管及财务监督委托给托管银行，并且通过其他形式的服务契约将基金的销售、申购与回赎等业务委托给其他利益相关之主体，从而享有实质的监督权与选择控制权。同时，为了充分发挥董事会的监督、控制作用，防范董事会中关联董事对投资者利益侵害的潜在危险，美国的《投资
公司法》还规定基金董事会必须设置40％的独立董事。2001年美国证券交易委员会（SEC）在其基金公司治理的新规则中甚至要求在某些情形下，基金董事会中的独立董事要占2/3之多数。独立董事不能与其他的利益相关主体有任何的关联性，以确保其能起到对基金与管理者关系的“独立监管者”功能，从而保证投资人（股东）的最大利益。
