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论“希维尔寇德”应当缓行——对民法典的前提性反思

  玛丽·道格拉斯(Marie Douglas)曾提醒说,“二元对立是一种分析程序,但其效用并不保证存在物也是这样区分的。有人声称有两种人,两种现实,两种过程,对他们我们应持怀疑态度。”[9]伯尔曼也洞悉了二元思维模式对西方人整体性的威胁:“主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智,意识形态疏离于权力,个体疏离于社会。”他断言,对这些二元论的克服便是未来希望之所在:“无论在哪里,综合——二元论的克服——都是开启新类型思维的钥匙;这种新的思维乃是我们正在进入的新时代的特色。‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’。不再是主体反对客体,而是主体与客体交互作用;不再是意识反对存在,而是意识与存在同在;不再是理智反对情感,或者理性反对激情,而是整体的人在思考和感受。”[10]一言以蔽之,即应在思维方式上完成“从两极向中介”的转化。这一点也同样适合于民法领域。
  事实上,民法的“祛魅”工作还远不只这些。很大程度上,民法典成了法律人理想的寄托:它不仅被期许为“生活的百科全书”、“人间指南、人生向导”,甚至还被赋予了超越法、德,引领时代的艰巨使命。然而,普通人误读“法人”现象说明,现实与理想之间距离遥远。因此,为了防止“只要有了民法典,就可以解决一切问题或至少大部分问题”的唯法典主义(或者叫做法典原教旨主义)倾向,有必要对为什么要有一部民法典的问题加以追问。
  人们常说只有做到了“有法可依、有法必依,执法必严,违法必究”四点,才算符合法治的要求。于是乎完备法律便成了法治的逻辑起点。在民法领域所洋溢的法典主义情结,也可以看作是这种法治观念的体现。若沿着这个思路下去,似乎只有等待法典完备之后人们才能开始依循其指引而生活。显然这与实际不符:姑且先不说中华故国历历千载都不曾有过一部民法典,单就1949至1986年间的情形而言,在缺少民事基本法的情况下人们的生活也没有停止过。
  值得注意的是,历史上很多伟大法典的制定者都非常迷信法律的完备性。古代中国,每个王朝的创立者都按自己的想法制定新的法律,并要求其继承人必须严格执行、不得无故加以修改。在西方,查士丁尼(Justinianius,483-565)皇帝认为他的法典(Corpus Juris Civilis)无需借助任何法学家的注释和评论就足以解决一切法律问题,因而禁止对其编纂的法典作任何评注。甚至连一些法学家的著作手稿也都在《国法大全》颁布后被焚毁了。[11]在试图废除法学家的作用这一点上,拿破仑也是一样。他自认为他的法典非常“清晰、完善、逻辑严密,再加任何评注都是多余”,因而当得知针对法典的第一本评注出版时,他才会大声惊叫:“我的法典完了”。[12]


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