论“希维尔寇德”应当缓行——对民法典的前提性反思
姜 朋
【全文】
现实生活中，民法上的一些制度总是被人曲解和误读。“张三是法人”或“我作为一个大型企业的法人应当如何如何”之类的说法时有耳闻，有的地方甚至还推行起了“家庭法人代表制”。不过，若仅因为这，就大加慨叹普通人之不懂法，进而疾呼要加强普法，则未免流俗。事实上，那些曲解和误读恰恰彰显了作为舶来品的民法制度、概念在国人心目中的真实状况，以及普通人生活与法律之间的距离。
与此同时，误解有时也来自法律人。中国从19世纪后期开始继受西方法制，其间几经断裂与接续，各种旧识与新知相互搅扰，许多表达同一内容的词汇遂纠结在一处，斩不断、理还乱。令民法学者花费不少时间和精力的“客体”、“对象”、“标的”、“标的物”、“内容”等术语即为一例。不仅如此，学者往往基于各自的学习背景与生活经历进行理论、制度和语词的判断、取舍，于是一时间呈现出英美德法日意各国法治经验皆有为我所用者的局面。而汉语表现力的局限可能使同一个中文语词分别对应着不同的外文词汇，代表着迥异的制度内涵。比如，“法律行为”本是一个来自德国法的民法概念，原文作“Rechtsch?fte”，但英语里的“Legal behavior”也可以直接汉译作“法律行为”。[1]而在将外国法律概念引入中文时，法律人也会犯错。《
海商法》规定的“船舶优先权”和海上货物“留置权”就是这方面的代表。[2]
问题的另一方面是，被奉为继受摩本的欧陆民法，也并非完美。早在18世纪，当时的法学家们就知道他们所创造的意思表示与合同的含义并不一致（汉斯·哈腾保尔）。而希望通过意思表示、进而深入到表意人的内心深处去探究法律行为的效力来源，以及穷究物权变动的真正动力（即物权行为）的种种努力，其实都不外是那种“试图从人所从来的终极存在、初始本原中去理解和把握人的存在本性、行为根据以及前途命运”的本体论哲学[3]在法学上的翻版。这种机械性的思维模式，可以上溯到17世纪。牛顿开创的经典力学的影响是如此深远，以至于无论在哪个领域，人们都相信，一切都是可知的，可以通过推理判断获得的，并且期望自己也能通过调查普遍的真理，建立永恒正确的标准，从而取得像牛顿在物理学上所取得的那种成功。[4]甚至直到19世纪初期，拉普拉斯（Laplace）撰写的《天体力学》（Mecanique celeste）仍支配着人们的想象力。当时，人们认为人类社会中也同样存在着类似于那些支配天体运动的规律的机械规律，它们无一例外地支配着社会现象。因此，早期的社会科学也就注定是一种机械的社会科学（a mechenical social science），一种试图通过观察来发现并证实机械规律的尝试。[5]法学自然也无法幸免。
