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没有市民社会的市民法典

  写到这里,我们的民法学家会说:且住,你讲的故事都发生在欧洲, 与我们有什么相干?“中国根本没有民法的传统,就连‘民法’这个词也 是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神,在我们民族的 精神中更是无立锥之地!”对啊,中国社会与欧洲社会不同,其政制与 法律也大异其趣,我们不能忘记这一点。问题是,这种不同并不能改变 法律与社会息息相关的性质。因此,我们要问:既然法律植根于社会, 无根的法律如何立足;既然法律的生命来源于生活,法律如何凭空去创 造社会?有人可能会说:“法律移植。”  
  自西法东渐以来,法律移植便成为中国法上一个无法更改的事 实。因此,我们无需去讨论其应当与否,而是问如何“移植”,以及“移 植”之效果怎样。  
  在已有的关于法律移植的大量文献里,干脆否定法律移植之可能 性者有之,认为法律移植虽然可能但是困难重重成效有限的更是不乏 其人。这首先是因为,法律移植确是一件极为艰难和不易成功的事情。 之所以如此,正是因为法律无法脱离社会而独立,这就好比植物不能离开适宜的水土而生长一样。当然,适宜的水土也可以慢慢培养,移植的 法律对此也可以有所贡献。但此过程甚长,而且没有必然成功的把握。 所以,造法之初,立法者就须慎之又慎,尽可能多地了解社会情态,并且 工于筹划,务令法律与社会融洽协和。  
  中国之民法移植始于清末的法律改革。当时,为制定合乎国情的 民律,光绪、宣统两朝修律大臣先后奏请派员分赴各地调查民商事习 惯,其奏折云:“中国幅员广远,各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗 洞澈无遗,恐创定法规必多窒碍。”奏准之后,专司法律制定的“修订法 伟馆”制定了“调查民事习惯章程”十条,对调查的程序和范围等加以规 定。稍晚制成的“调查民事习惯问题”213条更列举了内容广泛的调查 细目。  
  发端于清末的法典制定和习惯调查均延至民国时期。北京政府司 法行政部于1930年编定印行的《民商事习惯调查报告录》,收当时19 个省、区的民事习惯约3500则,是这类调查的集大成者。不数年,民国 民法典编成。  
  对中国历史上这第一部民法典,当时人就有截然不同的评价。批 评者认为,新法与历史脱节,与社会格格不入,徒具形式。辩护者则说, 民法虽然大半抄袭他国,但抄得十分巧妙,以至中国国情与最新法理 竟能够配合得天衣无缝。实际情形如何,本文不欲置评,但有一点应当 指出,即争论双方都把法律与社会的关系视为关键,都把法律对社会的 这应性当作衡量其成功与否的一个重要标准。  


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