没有市民社会的市民法典
梁治平
【全文】
在一些民法学家关于民法典的意识形态式的断言当中，有一条十 分要紧，那就是民法典与市民社会的关系。根据一位学者的说法，民法 典戎日市民法典乃是“市民社会的宪章”，舍此则市民社会无以立。另 一位学者更认为，广大民众“正是通过民法典……才能了解体现市民社 套要求的理念与规范”。如此说来，民法典或日市民法典对市民社会有 一造之功。
什么是市民社会?学者们语焉不详。不过照这些学者的意思，中国 既然没有市民法典，自然不存在市民社会。中国究竟有没有市民社会? 这个问题很复杂，也不在讨论之列。但是中国有“社会”，这一点应无疑 人，因此，讨论中国的社会以及法律与社会的关系，就是可能的和必要 的了。
关于法律尤其是民法典与社会的关系，最著名的学说出自19世纪 的德意志法学家萨维尼，而且恰巧与近代一部最著名的法典《德国民法 典》的制定有关。萨维尼身为一代法学宗师，尤精于罗马法，却对当时 编篡《德国民法典》的主张极表反对。其主要理由是，法律是各民族历 史演进的产物，与时俱进，生生不息，而一旦编篡为法典，即成固定，时 到面临与社会生活隔绝不通的危险。历史经验证明，萨维尼的担心并 非多余。后世的民法典虽多，能够成功应对这一难题的却不多。归根到 底，法律与社会生活息息相关，大有不能为立法者所穷尽、支配者。
萨维尼之后，生活在法典时代的奥地利法学家埃里希也强调法律 是在社会之中，并且随着社会发展而变化。在埃里希看来，国家制定的法律不仅只是法的一种形式，而且是产生较晚的一种形式。比如在婚 姻法、家庭法、财产法和契约法出现之前，有关婚姻、家庭、财产和契约 的制度和实践早已经存在。它们是“活的法”，是国家制定法的活水源 头。
这些关于法律与社会的议论固然都是一家之言，但肯定不是没有 根据的空言。近代的法典编篡虽然表明了一种面向未来的进步历史 观，并且在某种意义上可以被视为革命性事件，但在根本上都是推陈出 新，而非与传统决裂。须知，早在第一部近代式样的法典面世之前，罗 马法已经被欧洲各大学的学者们仔细研习、发展达900年之久，不仅如 此，罗马法还成为大半个欧洲的普通法，而许多地方的习惯法也已经被 人们仔细地研究、分析甚至编篡成典。没有如此长期的准备、经验和制 度资源，学者们奉为楷模的《法国民法典》或者《德国民法典》根本就无 从谈起。因此，当我们听《法国民法典》起草委员会中最杰出的成员波 塔利斯说，这部划时代的法典“并非全新规则的汇集，而是以往经验的 产物，体现过去世代的精神”，就不应感到讶异了。
