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市场支配地位及其滥用之规制的比较法研究——兼评《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿)[1] 第三章

  在反垄断法意义上,《中华人民共和国反垄断法大纲》第9条对滥用市场支配地位的行为作了列举:(1)不正当地确定、维持、变更商品的价格;(2)不正当地改变或调整商品的供给;(2)不正当地妨碍其他经营者的活动;(4)不正当地妨碍新的竞争者进入;(5)其他有可能对竞争构成实质性的限制或明显损害消费者的行为。与上述立法例相比,外延大内涵小,操作性较差。因此,《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿,2005)作了调整,该草案首先概括性地规定“企业不得滥用其市场支配地位以排除或限制竞争”(第12条),且在立法例上罕见地分别用七个条文列举了滥用市场支配地位行为的几种常见表现形式,即第16条“垄断性高价”[30] 、第17条“掠夺性定价”[31] 、第18条“差别对待” [32]、第19条“拒绝交易” [33]、第20条“独占交易与强制交易” [34]、第21条“搭售”(Tie-in) [35],第22条“拒绝进入网络” [36],基本上涵盖了其他国家或地区反垄断法所列举的滥用市场支配地位的形式,且其内容基本相同,可称得上是它们的集大成。
  三、对滥用市场支配地位行为的处置与抗辩
  (一)处置措施
  具有市场支配地位的企业滥用其支配地位,应如何处置?考查各国立法,主要有以下几种措施:
  1、停止滥用行为。由反垄断职能机构依职权或依利害关系人申请,命令该滥用其市场支配地位的企业停止该滥用行为。如德国《反限制竞争法》第33条、丹麦《统一竞争法》第11条、我国2005年反垄断法草案第47条、吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第19条。
  2、裁定滥用行为无效。根据德国《反限制竞争法》第19条和第22条第5款(1980年版)的规定,卡特尔当局可就企业滥用其市场支配地位的行为宣告合同中的相应内容无效,且卡特尔当局可事先要求当事人停止已发生的滥用行为。
  3、罚款。即对违反反垄断法的相关规定,实施滥用市场支配地位行为的,可由反垄断职能部门给予罚款的行政处罚。如我国05年反垄断法草案第47条规定,对违反本法相关规定滥用市场支配地位的,反垄断行政当局可对其处以十万元以上百万元以下或该企业上年度营业额10%以下金额的罚款。吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第19条规定,对经营主体、国家政权机关及其负责人利用市场上的优势地位和其他垄断活动的,可处以现金罚款。
  4、没收违法所得。如德国《反限制竞争法》第34条“提取额外收益”(Skimming-off Additional Proceeds)规定,一个企业如果因其故意或过失地通过滥用市场支配地位的行为获得了额外的利益,卡特尔当局可发出命令令其缴交之。但该额外利益中已对他人为赔偿的或当作罚金的部分不在此限。吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第19条也规定可以对滥用市场支配地位的责任人“没收所获取的不正当利润”。
  5、肢解企业。吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第19条规定,可将滥用其市场支配地位的经营主体“划分成几个小经营单位”。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第八条之四(竞争恢复措施)规定,对垄断状态,日本公正交易委员会可以按照该法规定的手续,命令事业者转让营业的一部分及其他恢复该商品或劳务竞争的必要措施。但是,因该措施给当事者带来该供给的商品或劳务在供给上需要的费用显著上升,造成事业规模缩小、管理不健全或使国际竞争力难以维持的场合,以及为了恢复该商品或劳务的竞争而值得采取其他措施的场合,不在此限。
  6、赔偿损害。因他人滥用其市场支配地位而受到损害(财产或营业损害)的人,可以申请赔偿。美国《谢尔曼法》(1890)第7条和《克莱顿法》(1914)第4条对此规定了惩罚性赔偿,赔偿额为其损害额的三倍,以及诉讼费和合理的律师费。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第25条将该赔偿责任规定为“无过失损害赔偿责任”。德国《反限制竞争法》(1998)第33条规定该赔偿责任为过错责任。吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第19条规定了该滥用市场支配地位行为的损害赔偿责任,但未规定其责任形式与赔偿额度。我国05年反垄断法草案第52条也规定了该损害赔偿责任,其性质也是惩罚性赔偿,即“赔偿金额为受害人实际损害的两倍”。若受害人损害难以计算的,赔偿金额为违法侵权人因其违法侵权行为所受之利益。此外,违法侵权行为人还须承担受害人因调查和诉讼而发生的合理的费用。
  7、刑事责任。即如果具有市场支配地位的企业滥用其支配地位的行为构成犯罪的,依法追究其刑事责任,如《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿,2005)第47条的规定。
 (二)抗辩与豁免
  在对市场支配地位及其滥用的规制制度中,结构主义模式对市场支配地位的存在本身即持否定态度,因此不存在市场主体的处置抗辩问题。而在行为主义规制模式中,受到谴责的不是市场支配地位的存在,而是对这种支配地位的滥用,是行为,因此,行为主体可以就其行为的必要性与合理性进行辩护,这就是所谓的“合理原则”抗辩制度。如吉尔吉斯斯坦共和国《反垄断与发展保护竞争法》第6条第2款规定,“如果经营主体证明其活动促进了商品市场的饱和,那么吉尔吉斯斯坦共和国国家反垄断机关可以认为本条第一点列出的经营主体的经营活动(该法列举的几种滥用市场支配地位的行为,笔者注)是合法的。”“促进市场饱和”便成为合法的抗辩事由,此为事后抗辩。另外,在特定情形下不得不实施法律所禁止的“滥用”行为时,也可以通过一定的程序在事前获得批准或豁免,如联合国贸易与发展会议《模范竞争法》第四章规定,凡属本法不绝对禁止的行动、惯例或交易, 只要实施前按第7 条规定进行申报,如实向主管当局申明所有有关细节,受影响各方也有机会陈述意见,由此而断定所议行为如经必要改变或调整后符合本法的目标,即可予以批准或豁免。
  


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