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市场支配地位及其滥用之规制的比较法研究——兼评《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿)[1] 第三章

  中国的反垄断法对市场支配地位的规制应采何种模式?笔者认为,应采行为主义模式。理由有:(1)从日本学者对日本反垄断法确定的结构主义模式所持批评意见看,结构主义模式尽管对调整市场结构有一定作用,但它不仅操作性较差,而且与自由主义经济思想相悖[22] ;(2)一定的市场集中度即规模效应能够在一定程度上提高企业的国际竞争能力,这在世界经济一体化的今天具有重要意义,这也是从美国根据国际国内经济形势而不断调整其反垄断的宽松度的原因;(3)就中国目前区域宽广而企业规模相对较小的现状看,结构主义模式不仅在价值取向上不利企业的规模化发展,而且也没有法律实益。
  二、对滥用市场支配地位行为的规制
  (一)“滥用”的涵义
  对“滥用”这一概念,欧共体法院在Hoffman v. Commission一案中作了如下阐释:即“滥用”是一个与具有市场支配地位的企业的行为相联系的客观概念,该行为系指影响市场结构的行为,该市场因待议企业的存在而使得竞争程度被弱化;和具有阻碍着该市场现行竞争程度的维持与增长之效果的行为,其行为方式不同于其他商品或服务的营业者在通常的竞争条件下的作为。[23] 由该释义,“滥用”的构成要件至少有二:一是主体要件,即必须是具有市场支配地位的企业;二是结果要件,即具有影响市场结构或阻碍市场竞争的结果。德国法学家特瑞希•霍夫曼(Dietrich Hoffmann)所言:“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争,但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止,因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争”[24] 可作为该二要件的注脚。因此,一般企业通过向顾客提供折扣优惠或其他财产上的好处以图留住顾客的通常作法若由一个具有市场支配地位的企业来实施,便构成对市场支配地位的滥用。[25]
  (二)滥用市场支配地位行为的表现形式
  滥用市场支配地位是具有该地位的市场主体实施的某种影响市场结构、限制或阻碍市场竞争的行为。它是行为主义反垄断模式的关注重点。为明确地判断该种行为,各国或地区的竞争法或反垄断法都用概括或列举或概括加列举的立法方法对该种行为进行定性和/或列举该种行为的各种表现形式,如:
  1、依我国台湾地区《公平交易法》第10条的规定,滥用市场支配地位的行为包括:(1)以不公平之方法,直接或间接地阻碍他事业参与竞争;(2)对商品价格或服务报酬,为不当之决定、维持或变更;(3)无正当理由,对交易相对人给予特别优惠;(4)其它滥用巿场地位之行为。
  2、联邦德国《反对限制竞争法》(1998)。该法第19条第4款规定,“滥用,即如一个具有市场支配地位的企业作为某种商品或服务的供应者或需求者,(1)无任何客观理由,以对市场上的竞争产生影响的方式,损害其他企业的竞争能力;(2)提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相悖的报酬或其他交易条件;在此,应当特别考虑企业在存在有效竞争的类似市场(comparable markets)上的行为方式;(3)提出的报酬或其他交易条件差于该支配市场的企业本身在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件,但该差异在客观上是合理的除外;(4)拒绝另一个企业以适当报酬同时使用(concurrent use)自己的网络或其他基础设施,但以该另一个企业出于法律上或事实上的原因,非使用他人网络或其他基础设施无法在上游或下游市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限;如支配市场的企业证明这种同时使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的,不在此限”。
  3、1957年《建立欧共体条约》(《罗马条约》)第86条规定:“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为:(a)直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的;(b)限制生产、市场或者技术发展,损害消费者利益的;(c)在相同的交易情形下,对交易当事人实行不同的交易条件,因而置其于不利的竞争地位的;(d)要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务(supplementary obligations),作为签订合同的前提条件的。”
  4、联合国贸易与发展会议《模范竞争法》。该法第四章规定:(1)在下述情况下禁止滥用或取得和滥用市场支配地位的行动或行为:(a) 一个企业单独或连同少数其他企业一起能够操纵某一种或某一类商品或服务的相关市场;(b) 占支配地位的企业的行动或行为限制了他人进入相关市场,或不适当地限制了竞争,因而对贸易或经济发展造成或可能造成不利影响。(2)以下行为可被视为滥用的行动或行为:(a) 对竞争者的掠夺性行为(Predatory behaviour),例如用低于成本的大削价消灭竞争者;(b) 在商品或服务的提供或购买上采用歧视性(即无正当理由区别对待的)定价或条款或条件(Discriminatory pricing or terms or conditions),包括在联属企业(affiliated enterprises)间的交易中采用定价政策,而该定价政策与联属企业以外的相同或类似交易价格相比,显得过高或过低(overcharge or undercharge);(c) 限定售出商品的转售价格,包括进出口商品的转售价格;(d) 对于在国外合法标有商标的商品,如其商标与进口国中受保护的相同或类似商品的商标相同或类似,且为同一来源,即属于同一所有人,或供在经济、组织、管理或法律上相互依存的企业使用,限制这种商品进口,而限制的目的在于维持人为的高价;(e) 非为确保实现诸如质量、安全、充分经销或服务等正当商业目的的行动或行为:(i) 全部或部分拒绝按企业惯用的商业条件进行交易;( ii) 将某种商品或服务的供应,以接受对竞争商品或其他商品的经销或生产施加的限制为条件;(iii ) 限定所供应商品或其他商品转售或出口的地点、对象、形式或数量;(iv ) 将某些商品或服务的供应,以向供应人或他指定的人购买其他商品或服务为条件。


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