在美国,相关市场同样分作产品市场与地域市场两类。在界定相关产品市场方面,美国采用的路径与欧共体大体相同。如在著名的United States v. E.I. dupont de Nemours & Co一案中,法庭考虑的重点便是产品的功能可替代性(functional interchangeability)和交叉需求弹性(cross-elasticity of demand),着眼于是否存在可供购买者选择的能满足其同一需求的市场。在地域市场方面,美国的分析重点也在于寻找竞争条件的同质性(homogeneity in conditions of competition),如United States v. Grinnell Corp.一案。[13] 因此,有学者认为,地域市场的定义,在国际范围,如同在其他范围,是一个描绘有效竞争的区域的问题。[14]
根据上述经验,我们不难发现,相关市场由产品市场与区域市场两大要素组成。产品市场由待议产品与能满足消费者同一性质需求的具有可替代性的其他产品组成;区域市场则不仅指产品的销售地域,更重要的是组成产品市场的系列产品在该销售区域内其竞争条件相同,产品具有充分的竞争性。从这一认识出发,联合国贸易和发展会议《模范竞争法》第二章第一条(d)项关于“ 相关市场”的定义,即指“卖方和买方交换商品时所处的一般条件,意味着确定有关界限,以认明竞争有可能受到限制的卖方集团和买方集团。它要求勾勒出有关产品的轮廓和地理界限,在此范围内,特定商品类别以及卖方集团和买方集团相互作用以决定价格和产量。它应当包括所有合理的替代产品或服务,乃至所有相邻竞争者,如果限制和滥用行为大大抬高价格,消费者可在短期内转向此类替代产品或服务,或相邻竞争者。” 便显得较为周全。与之相比较,我国台湾地区《公平交易法》第5条第2项的规定[15] 以及《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿,2005)第4条第2款的规定[16] ,虽然也都涉及到“产品”、“竞争”、“区域”三大要素,但其操作性则远为不及。
有鉴于此,在界定相关市场时,在操作上,我们可以径由产品市场与地域市场两个方面进行:首先,根据产品的性能、用途、价格,将相关产品与其他产品区别开来,以确定产品本身;其次,根据消费者的使用目的、购买渠道和产品价格等条件,将所有可满足消费者同一性质需求的具有可替代性的产品挑选出来,确定可替代性产品,从而界定产品市场;第三,根据这些产品在地域上的销售范围,并根据其竞争条件的同异,界定它们的地域市场。[17]
(四)对市场支配地位的控制方式:结构主义与行为主义
市场支配地位的形成本身是否应该加以禁止或规制?抑或是只禁止与规制对市场支配地位的滥用?对此,在各国立法例上,有结构主义与行为主义两种模式。
1、结构主义模式。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》是结构主义模式的代表。该法第2条第7款将“垄断状态”定义为具有一定市场规模的某类商品或服务的提供者,其商品或服务在与其相关的一定事业领域内,给市场结构和市场造成弊害的情形。即垄断状态具有市场规模、市场结构与市场危害三个要件,并直接将由一定的市场份额、市场准入困难等形成的市场结构等同于市场危害。对这种垄断状态,依该法第八条之四(竞争恢复措施)的规定,日本公正交易委员会可以按照该法第八章第二节规定的手续,命令事业者转让营业的一部分及其他恢复该商品或劳务竞争的必要措施,即直接规制市场地位本身。
2、行为主义模式。与日本相反,欧洲各国的反垄断法则普遍采用行为主义规制模式。其特点是法律并不禁止企业获得和拥有市场支配地位,法律所禁止的是企业对其支配地位的滥用(abuse)。作为代表,欧共体条约第82条(原第86条)对此规定得非常明白。滥用市场支配地位的构成要件,应有三个,第一,该企业须拥有市场支配地位;第二,该企业从事了滥用市场支配地位的行为;第二,该企业滥用市场支配地位的行为造成了损害后果,即限制或妨害了有效竞争,损害了社会公共利益或消费者利益。[18]
3、折衷模式。至于美国,其《谢尔曼法》(The Sherman Antitrust Act ,1890)第二条“垄断贸易是严重犯罪(Monopolizing trade a felony; penalty)规定,“任何人垄断(monopolize),或企图垄断(attempt to monopolize),或与他人合谋垄断(combine or conspire with any other person or persons, to monopolize)洲际间或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪”。该条标题中的垄断(Monopolizing),从其动词时态性分析,应该具有状态性色彩,但正文中的垄断(monopolize)、企图垄断(attempt to monopolize)显然属于行为性质。由此字面解释推论,美国反垄断法对市场支配地位的规制模式带有结构主义模式与行为主义模式双重色彩。美国的司法实践似乎也印证了这一点。(1)美国1911年“标准石油公司案”中,首席大法官怀特在判决书中对《谢尔曼法》第2条作了具体化论述,明确了垄断化(Monopolizing)必须具备行为要素,同时总结了通过行为确认垄断化意图的证明方法。(2)在1945年“美国铝公司案”中,最高法院亨特法官主张“企业若是通过任何追求市场支配力的积极行为来取得市场支配力,而不是因时势所致的、被动的、不可避免的取得支配力,垄断化就存在着”,[19] 亨特法官对《谢尔曼法》第2条的这一解释,抛弃了垄断化构成要件上的行为要素,使垄断化规制具有了纯粹结构主义特征。(3)在1966年“格林奈尔公司案”中,最高法院重新解释了《谢尔曼法》第二条,并且重新将重点转向企业取得和使用市场支配力的积极行为上来。该院认为:“作为《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断应具备两大要素:在相关市场拥有市场支配力和故意取得与维持市场支配力。但是,通过高质量的产品、优秀的商业技巧或历史原因而获得的市场支配力不在此限。……另外,即使市场支配力是合法取得的,企业也不能用来维持和扩展其市场支配力”。[20] (4)在1988年微软公司被诉垄断案中,杰克逊法官在其“事实认定书”中根据三个要素认定微软公司存在市场垄断行为。这三个要素是:第一,微软公司在电脑软件市场拥有市场支配力;第二,微软公司具有从事垄断的意图;第三,微软公司实施了限制竞争的行为。从上述判例分析,美国法院对《谢尔曼法》第二条的解释主要围绕着以下三点进行,即是否具有市场支配力、是否具有取得和维持市场支配力的主观意图、以及是否实施了取得和维持其市场支配力的积极行为。而且,随着经济理论与政策的变化,美国法院在三者之间的着力点、侧重点会有所不同。[21]
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